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17 de Agosto de 2019

Habeas Corpus de ofício - Falta de justa causa - Violação ilegal do domicílio - Prisão preventiva - Ordem pública - Excesso prazal

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 4 anos
Habeas Corpus de ofício - Falta de justa causa - Violação ilegal do domicílio - Prisão preventiva - Ordem pública - Excesso prazal.docx
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

PROCESSO Nº. 0006492-71.2015.8.05.0000 – HABEAS CORPUS

ORIGEM: IBICARAÍ – BA

ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA

IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DE IBICARAÍ – VARA CRIMINAL

RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL ALMEIDA TRINDADE

PARECER Nº. 3215/2015

“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.”

“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

Tratam os presentes autos de um pedido de habeas corpus visando à soltura da paciente acima epigrafada, sob a alegação, em epítome, de ausência dos requisitos para a manutenção da custódia preventiva e excesso prazal na instrução criminal.

Negada a concessão da liminar requerida (fls. 50/51), o Magistrado prestou as informações de praxe (fls. 54/55), indicando o andamento do feito.

Compulsando o processo, verifica-se que a paciente foi denunciada pelo Ministério Público como incursa nas penas do artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006 (fls. 14/16).

Eis um sucinto relatório.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.

Compulsando os autos, afere-se que o processo deve ser trancado por absoluta inexistência de justa causa, porquanto a apreensão da droga supostamente encontrada na residência da paciente ocorreu de forma ilegal, conforme o teor do artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, bem como do artigo ., XI e LVI, da Constituição Federal, tendo em vista que os policiais não possuíam mandado judicial autorizador da busca domiciliar, nem o consentimento da moradora.

Saliente-se que não cabe a justificativa de ter o delito de tráfico de drogas natureza permanente, porquanto não desautoriza a autoridade de obter o devido mandado de busca e apreensão para ingressar no domicílio alheio, inclusive por não estar anteriormente visível as circunstâncias do flagrante.

“Desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe de mágica juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a prisão daquele (s) a quem pertença (m) travestem de legalidade uma ação essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental”.

Com efeito, por força de dispositivo constitucional, a casa é asilo inviolável. Assim, a denúncia foi amparada em uma busca e apreensão eivada de ilicitude, pois realizada sem o devido mandado judicial, sendo, portanto, inadmissível no processo criminal. Em consonância com o art. 5º., LVI, a lei passa a considerar, no art. 157, 'inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais', bem como aquelas 'derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.' (§ 1º.).

Neste ponto a lei tratou não somente das provas ilícitas, como também das chamadas provas ilícitas por derivação, baseadas na doutrina do fruit of the poisonous ou the tainted fruit, o que já era, na doutrina nacional, uma ideia mais ou menos pacífica. Esta disposição é válida tanto em relação às provas ilícitas como às ilegítimas, para quem as diferencia.

A propósito, Marco Antônio Garcia de Pinho afirma que “a questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita. Nesse caso, hoje, nossos tribunais vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Grinover e Gomes Filho. Já Avolio, também tratando com maestria sobre o assunto, concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso direito pátrio. Há pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa. A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita. É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos “Frutos da Árvore Envenenada” —Fruits of the Poisonous Tree— que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação.”

Esclarece este mesmo autor “que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária18. Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao direito penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal. É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.”

Em determinada oportunidade, decisão do Ministro Celso de Mello suspendeu, cautelarmente, processo penal em trâmite na 6ª. Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro pela suposta prática de crime contra a ordem tributária praticado por um empresário e contador português. O pedido do acusado foi feito por meio do Habeas Corpus (HC) 93050. A defesa afirma que em agosto de 1993 uma das sedes da empresa foi invadida pela Polícia Federal, e as provas obtidas pelo Ministério Público Federal foram fruto desta operação, realizada sem autorização judicial, na ausência dos sócios e sob coação de funcionários. Portanto, “provas obtidas por meios ilícitos”. Tal diligência, afirmam os advogados, transgrediu as garantias fundamentais contidas no artigo . Da Constituição Federal. Para o relator, ministro Celso de Mello, parte do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, questionado pela defesa, “parece demonstrar que tal decisão teria considerado válida prova qualificada pela ilicitude por derivação”. Isto porque, segundo a decisão atacada, a documentação que embasou o início da ação penal resultou de fiscalização ocorrida em outra empresa que não a do acusado. Segundo Celso de Mello, a decisão do STJ contém afirmação que conflita com a jurisprudência do Supremo sobre prova ilícita, “quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação”. Assim, o relator deferiu o pedido de medida liminar para suspender, cautelarmente, até o final do do habeas corpus, o andamento do Processo-crime nº 96.00.26361-2, que tramita na 6ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ. Depois, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa indeferiu liminar em Habeas Corpus (HC 92020) impetrado para suspender ação penal que tramita no Superior Tribunal de Justiça. A ação penal é derivada de inquérito iniciado no Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, por sua vez, é decorrente de interceptação telefônica, deferida e prorrogada pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas. Segundo Joaquim Barbosa, a eventual nulidade de uma ou outra prova não contamina, automaticamente, aquelas que sejam produzidas posteriormente, devendo a chamada nulidade por derivação (a prova que teve como origem uma prova ilícita, também é ilícita) incidir somente sobre os elementos de convicção que sejam diretamente decorrentes da prova considerada ilícita. Fonte: STF.

No mesmo sentido: “Com efeito, acolhida a doutrina da contaminação dos frutos da árvore envenenada – fruits of the poisonous tree – necessariamente teremos de reconhecer que as provas ilícitas (inclusive por derivação) devem ser consideradas nulas, independentemente do momento em que foram produzidas” (TRF 4ª R. – 8ª T. – C 2008.04.00.006199-1 – rel. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 02.04.2008 – DJU 16.04.2008).

“Tendo o STF declarado a ilicitude de diligência de busca e apreensão que deu origem a diversas ações penais, impõe-se a extensão desta decisão a todas as ações dela derivadas, em atendimento aos princípios da isonomia e da segurança jurídica. Se todas as provas que embasaram a denúncia derivaram da documentação apreendida em diligência considerada ilegal, é de se reconhecer a imprestabilidade também destas, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, trancando-se a ação penal assim instaurada. Ordem concedida para trancar a ação penal em questão, estendendo, assim, os efeitos da presente orda C. R.” (STJ – 6ª T. – HC 100.879 – rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 19.08.2008 – DJU 08.09.2008).

Segundo Luiz Flávio Gomes, “prova ilícita é a que viola regra de direito material, constitucional ou legal, no momento de sua obtenção (confissão mediante tortura, v. G.). Essa obtenção, de qualquer modo, sempre se dá fora do processo (é, portanto, sempre extraprocessual). Prova ilegítima é a que viola regra de direito processual no momento de sua obtenção em juízo (ou seja: no momento em que é produzida no processo). Exemplo: oitiva de pessoas que não podem depor, como é o caso do advogado que não pode nada informar sobre o que soube no exercício da sua profissão (art. 207, do CPP). Outro exemplo: interrogatório sem a presença de advogado; colheita de um depoimento sem advogado etc. A prova ilegíma, como se vê, é sempre intraprocessual (ou endoprocessual). O fato de uma prova violar uma regra de direito processual, portanto, nem sempre conduz ao reconhecimento de uma prova ilegítima. Por exemplo: busca e apreensão domiciliar determinada por autoridade policial (isso está vedado pela CF, art. 5.º, X, que nesse caso exige ordem judicial assim como pelo CPP -art. 240 e ss.). Como se trata de uma prova obtida fora do processo, cuida-se de prova ilícita, ainda que viole concomitantemente duas regras: uma material (constitucional) e outra processual. Conclusão: o que é decisivo para se descobrir se uma prova é ilícita ou ilegítima é o locus da sua obtenção: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira, combinando-se o que diz a CF, art. 5.º, inc. LVI com o que ficou assentado no novo art. 157 do CPP, vê-se que umas e outras (ilícitas ou ilegítimas) passaram a ter um mesmo e único regramento jurídico: são inadmissíveis (cf. PACHECO, Denílson Feitoza, Direito processual penal, 3.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 812).”

Lembra, ainda, Luiz Flávio Gomes que “dizia-se que a CF, no art. 5.º, LVI, somente seria aplicável às provas ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo, ou seja, não se aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegítimas. Para esta última valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas (ilícitas ou ilegítimas), em princípio, não valem (há exceções, como veremos), mas os sistemas seriam distintos. Essa doutrina já não pode ser acolhida (diante da nova regulamentação legal do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violação a normas constitucionais ou legais, não distingue se a norma legal é material ou processual. Qualquer violação ao devido processo legal, em síntese, conduz à ilicitude da prova (cf. Mendes, Gilmar Ferreira et alii, Curso de Direito constitucional, São Paulo: Saraiva: 2007, p. 604-605, que sublinham: “A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal”). Paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais (previstas em tratados de direitos humanos). Por exemplo: Convenção Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8.º ela cuida de uma série (enorme) de garantias. Provas colhidas com violação dessas garantias são provas que colidem com o devido processo legal. Logo, são obtidas de forma ilícita. Uma das garantias previstas no art. 8.º diz respeito à necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa garantia não seja observada no momento da obtenção da prova (depoimento de uma testemunha, v. G.), não há dúvida que se trata de uma prova ilícita (porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Convenção). Não importa, como se vê, se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal, se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas, não há como deixar de concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao sistema da inadmissibilidade).”

Esta disposição chega a ser despicienda em razão do referido comando constitucional. É a nossa velha mania de achar que se não estiver previsto em uma lei (infraconstitucional) não está no ordenamento jurídico, ainda que esteja na Constituição Federal:“(...) Demonstrada a ilicitude da prova sob enfoque, ela deve ser desentranhada dos autos, vedando-se às partes sobre ela, se manifestarem em plenário, sob pena de exercício de influencia negativa ao Conselho de Sentença, o qual somente pode deliberar sobre provas licitamente colhidas. (...) Ordem parcialmente concedida, apenas para excluir dos autos a prova ilicitamente colhida” (STJ – 6ª T. – HC 111.972 – rel. Jane Silva – j. 18.12.2008 – DJU 02.02.2009).

Ainda sobre a questão da prova ilícita por derivação, o Ministro Celso de Mello suspendeu, em decisão liminar, o andamento da ação penal que tramitava na 8ª. Vara Criminal do Rio de Janeiro, por ilicitude na obtenção das provas usadas contra a empresa. A decisão do ministro no Habeas Corpus (HC) 103325 baseia-se na tese de que se as provas são coletadas de forma ilícita, elas ficam também contaminadas de ilicitude e são invalidadas. As provas teriam sido retiradas do escritório em 1993 sem autorização judicial e através de operação policial com uso de arma de fogo. Segundo Celso de Mello, a administração estatal, embora tenha poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização tributária, não pode desrespeitar as garantias constitucionais asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes, em particular. “Ao Estado é somente lícito atuar respeitados os direitos individuais e nos termos da lei”, explicou. Ele também afirmou que “nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito, ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material”. A jurisprudência do Supremo já é pacificada na interpretação de que a inviolabilidade da casa – prevista na Constituição Federal – estende-se aos escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita. O ministro lembrou que o próprio Supremo já trancou ações penais baseadas nessas mesmas provas.

Entendemos que o ato judicial que determina o desentranhamento das provas ilícitas tem a natureza de decisão interlocutória com força de definitiva, razão pela qual desafia o recurso de apelação (art. 593, II do Código de Processo Penal). A natureza desta decisão vem reforçada pelo § 3º. Deste mesmo art. 157 (“preclusa a decisão de desentranhamento”), pois, como se sabe, a preclusão é fato processual próprio de decisões que não tratam do mérito propriamente dito. Para estas, reserva-se o efeito da coisa julgada (evidentemente que a diferença entre preclusão e coisa julgada não se resume a esta circunstância). Caso se entenda não se tratar de uma decisão com força de definitiva, e não havendo recurso previsto em lei, a solução será a utilização da correição parcial, “a quem a doutrina pátria moderna atribui natureza jurídica de recurso” e que “constitui medida judicial contra decisões ou despachos dos juízes não impugnáveis por outro recurso e que representem erro ou abuso, de que resulte a inversão tumultuária dos atos e fórmulas da ordem legal do processo.” (STJ – 6ª T. – Resp 730.079 – rel. Hamilton Carvalhido – j. 11.10.2005 – DJU 04.08.2008). Evidentemente que se o desentranhamento prejudicar, ainda que remotamente e em tese, interesse da defesa, o remédio mais rápido será a utilização do habeas corpus.”

Vejamos a lição de Arion Escorsin de Godoy e Domingos Barroso da Costa:

“(...) Em resumo: sem qualquer exigência ulterior de exposição de justificativas e elementos seguros em legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, o direito à privacidade e à inviolabilidade do domicílio esvazia-se de sua condição fundamental, relativizando-se frente ao menos justificável arbítrio e ao mais leve toque de uma botina na porta. (...) Sabe-se que o flagrante autoriza a violação de domicílio, mas essa relativização do direito fundamental previsto no inc. XI do art. 5.º da Constituição não significa abertura a ações policiais que mais se assemelham a apostas lotéricas, em que o prêmio – dependente da sorte do jogador – é o encontro de indícios da prática de tráfico de drogas e a consequente prisão de quem possa ser seu autor. Desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe de mágica juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a prisão daquele (s) a quem pertença (m) travestem de legalidade uma ação essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental. E a realidade pode ser ainda mais perversa, na medida em que se sabe que abusos policiais não são tão incomuns quanto se deseja, não sendo raros os casos de manipulação das circunstâncias, como se dá nos chamados flagrantes forjados. A intenção de incriminar alguém ou a possibilidade de sofrer as mais diversas sanções em razão do abuso na invasão de domicílio são apenas dois dos múltiplos fatores que podem determinar a produção artificial de circunstâncias que, se reais fossem, ensejariam a convalidação da ação, ante a constatação de uma situação de flagrância. Tratando-se de ação autoexecutada – sem prévio controle judicial –, nada mais simples – em termos logísticos – do que plantar papelotes, plásticos, notas de pequeno valor, aparelhos de telefonia celular e alguma quantidade de droga. E ainda que não se presuma má-fé – ou dolo –, certo é que más práticas, ainda que movidas pelas melhores intenções, estão arraigadas em nosso cotidiano – policial e mesmo judicial. E mais: até mesmo pela reiteração de seu acolhimento, nada impede que a forma que se imprime ao relato de determinadas circunstâncias na descrição do histórico dos fatos transforme em caso típico de tráfico de drogas a apreensão de cinco pedras de crack, dois aparelhos de telefonia celular e de R$ 50,00, divididos em notas de R$ 5,00 e R$ 10,00 – uma vez que havia denúncia anônima quanto à negociação de drogas no local, que era notoriamente frequentado por usuários, os quais pediram para não ser identificados por temerem represálias, mas confirmaram que o indivíduo preso no local e que tem antecedentes criminais é traficante conhecido na região. Eis a fórmula mágica para transformar abuso de poder e violação de domicílio em prisão em flagrante legal por tráfico de drogas, na clássica manobra ilusionista que, em regra, se mostra suficiente a convencer alguns magistrados – boa parte deles – de que os fins justificam os meios e que, na proteção da sociedade, deve a ação, ilegal em seu início, ser convalidada, uma vez que o tráfico de drogas é crime permanente, que muitos prejuízos traz à coletividade ordeira. Encastelados em uma realidade social privilegiada e desconhecendo o que se passa nos subúrbios – os modos de comportamento das subculturas marginais (inclusive a dos usuários de drogas), algumas rotinas de atuação policial e toda a complexidade das relações de poder que envolvem a negociação de drogas –, tais magistrados preferem acreditar na fé pública que reveste a palavra e atuação dos agentes públicos policiais a criticar a situação e perceber que qualquer pessoa pode ter consigo dois aparelhos de telefonia celular e R$ 50,00, divididos em notas de R$ 5,00 e R$ 10,00. Também fecham os olhos para o fato de que, diante das milhares de condutas incriminadas e da seletividade do sistema penal, nada mais comum que alguém em condições marginais tenha antecedentes criminais. Desconhecem, de igual modo, que cinco pedras de crack é pouca quantidade até para um usuário em sua compulsão e, para não sair da posição de conforto, sequer se perguntam acerca da real ocorrência das denúncias anônimas ou quanto à existência dos usuários não identificados que sempre confirmam a venda de drogas em imóveis invadidos pela polícia. Não podemos esquecer, ainda, que, acaso se trate de um conhecido ponto de tráfico de drogas, com intensa movimentação de usuários, onde se pratica um crime permanente, não há qualquer prejuízo em se montar campana e aguardar por algumas horas a obtenção de mandado judicial, que pode ser requerido em qualquer plantão judicial. Caminhando para o encerramento, é, portanto, fundamental salientar que o que autoriza a invasão domiciliar é tão somente a flagrância escancarada, passível de demonstração posterior. Suposições ou suspeitas, ainda que fundadas e baseadas em investigações prévias – declaradas ou ocultas –, devem ser submetidas ao prévio crivo judicial. E o fundamento é evidente: a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Afinal, como bem assentou o Desembargador Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, a “lei não permite atalhos” e, se diferente fosse, a residência não seria asilo, nem inviolável (TJRS, 70051270478, j. 13.12.2012).” (grifos nossos).

Outrossim, Pierpaolo Cruz Bottini e Ana Fernanda Ayres Dellosso lecionam com proficiência:

“Como se sabe, o art. 5.º, XI, da Constituição da República, entre os direitos fundamentais, protege a casa, como asilo inviolável do indivíduo. O mesmo dispositivo estabelece exceções ao direito fundamental. Logo, por expressa previsão constitucional, as seguintes situações autorizam a violação do domicílio, sem o consentimento do morador: (I) flagrância delitiva; (II) necessidade de prestar socorro; e (III) autorização judicial. No entanto, em muitos casos, policiais adentram residências particulares, sem que presentes quaisquer destas situações excepcionais, sob o pretexto de terem obtido o consentimento do morador. (…) Frise-se a importância da discussão sobre a inviolabilidade do domicílio nessas duas situações, especialmente sob o prisma das provas ilícitas. Embora o Código de Processo Penal discipline o tema no título destinado às provas, a medida de busca e apreensão não configura propriamente meio de prova, mas meio de obtenção de prova. Mediante medidas de busca e apreensão se conservam elementos de provas, de tal forma que, se nulas as medidas, devem ser anuladas as provas obtidas por meio delas (CPP, art. 157, § 1.º). Ainda em considerações iniciais, de se ver que a busca e apreensão já inicia, em sua previsão constitucional, como medida excepcional, vale dizer, como exceção ao sistema de proteção dos direitos fundamentais, o que ganha denotada importância para interpretação e aplicação das regras processuais nos casos práticos. Posto isso, importante analisar a situação do dito “consentimento” do morador, apto a excepcionar a regra da inviolabilidade do domicílio e autorizar a busca sem mandado judicial. Sabe-se que, nas buscas domiciliares, há um conflito de interesses em jogo – a busca da verdade, para realização da justiça criminal, e a preservação da intimidade e da inviolabilidade do domicílio. O consentimento do morador aparece como primeira forma de solução desse conflito. No entanto, é preciso cautela na sua análise, sempre diante das circunstâncias de obtenção da prova e da atuação da autoridade policial. Como pontua a doutrina processual penal, durante o dia ou à noite, o morador pode permitir a entrada em sua casa e, nessa situação, dispensa-se mandado judicial para realização de busca domiciliar. O consentimento, porém, deve ser real e livre, despido de vícios como o erro, violência ou intimidação. Evidentemente que, em cada caso concreto, o consentimento do morador deve ser analisado com cautela e nunca presumido, especialmente para que se evitem abusos da autoridade policial. Sobre o cenário de muitos casos brasileiros, Cleunice Pitombo destaca: “Infelizmente, no Brasil e em outros lugares, em que o miúdo desconhece os próprios direitos, o abuso policial surge manifesto. A polícia invade casas e o morador, temeroso, tímido, não lhe coarcta o passo”. O TJRS recentemente destacou a invalidade do consentimento de pessoa investigada por tráfico de drogas. Na ocasião, o Desembargador relator pontuou: “Não existe previsão legal para a busca domiciliar a partir da permissão informal do proprietário. Do consentimento a que se refere o art. 5.º, XI, da CF não se infere que poderão ser realizadas buscas sem determinação judicial, apenas sob a anuência do morador. Se assim fosse, veríamo-nos diante de um quadro temerário, no qual os mandados de busca e apreensão seriam dispensáveis, já que polícia sempre poderia conseguir, extrajudicialmente, o “consentimento” do proprietário. Afinal, é de se ter em conta que, nas circunstâncias descritas nos autos esse aval foi dado sob constrangimento” (Ap 70058172628, Rel. Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro, 3.ª Câmara Criminal, DJ 24.06.2014). Dessarte, se há o consentimento do morador para buscas domiciliares, algumas questões devem ser bem refletidas: (I) forma do consentimento; (II) pessoa que consente e seu grau de esclarecimento sobre as implicações da medida. Sobre a forma do consentimento, deve ser expresso e jamais presumido, sendo que não há previsão legal de forma especial. (...). No tocante à pessoa que consente, deve ser aquele titular do direito à inviolabilidade do domicílio. A doutrina destaca que a permissão deve ser do próprio sujeito da medida de busca e apreensão ou de outra pessoa que possa, legitimamente, representá-lo. Ressalvas são feitas, ainda, às habitações coletivas, em que o consentimento por um dos moradores não autoriza a busca na casa ou aposento de terceiros. No entanto, maior relevo tem a questão do grau de esclarecimento do morador que consentiu na realização da busca e apreensão. Para que se solucione o conflito de interesses – busca da verdade para realização da justiça e inviolabilidade do domicílio – por via consensual, é necessário que aquele que consente tenha pleno conhecimento das circunstâncias e consequências da realização da busca domiciliar, bem como que isso seja documentado. No ponto, não há previsão legal. Contudo, tratando-se de medida que pode implicar a produção de prova contra o próprio morador que consente com a busca, para que ele decida de forma justa e válida se franqueará a entrada em sua residência, necessário que no mínimo lhe sejam esclarecidos seus direitos e o alcance da inviolabilidade do domicílio, bem como as consequências da realização da busca domiciliar. A mesma lógica e o mesmo cuidado são observados nos procedimentos de interrogatórios, tanto judicial quanto policial, a fim de garantir o direito da pessoa de não produzir prova contra si (deriva das previsões constitucionais – art. 5.º, LVII e LXII – e consagrado do Pacto de São José da Costa Rica, art. 8.º). (…) Além disso, no ponto do consentimento, necessária observância de cuidados, a fim de assegurar que este seja consciente e válido. Frise-se que o consentimento não se presume e requer prova, cujo ônus é do Estado (TRF 2.ª Região, RSE 200551015058355, DJ 22.10.2008). Mais do que isso, parece-nos essencial que sejam esclarecidos, ao sujeito da medida e de forma documentada, os seus direitos, o alcance da inviolabilidade do domicílio e as consequências de sua decisão por franquear a entrada de policiais para a busca domiciliar. Trata-se de medidas mínimas para coibir abusos da autoridade policial e fazer valer um Estado Democrático de Direito.” (grifos nossos).

Como se sabe, o Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado. Aliás, sobre processo, já afirmou o mestre Calmon de Passos, não ser “algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.” Nesta mesma obra, o eminente processualista adverte que o “devido processo constitucional jurisdicional (como ele prefere designar), para evitar sofismas e distorções maliciosas, não é sinônimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.”

Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia. Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito.

Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (...) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.”

Mutatis mutandis, por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 93387) a um condenado por tráfico de drogas: “É sempre importante enfatizar, presente esse contexto, que a estrita observância da forma processual representa garantia plena de liberdade”, afirmou o Ministro Celso de Mello. (G. N.).

Vejamos a lição de Marcus Vinícius Pimenta Lopes:

“(...) Garantia, etimologicamente, está ligada à ideia de uma posição de segurança, que vai contra a incerteza e a fragilidade. Anota Bonavides (2007, p. 525) que 'Existe garantia sempre em face de um interesse que demanda proteção e de um perigo que se deve conjurar'. Por sua vez, ensina Baracho (1984, p. 138) que 'a própria palavra garantia é usada como sinônimo de proteção jurídico-política. O conceito vem do Direito Privado, de onde decorre sua acepção geral e seu conteúdo técnico-jurídico; garantir significa assegurar de modo efetivo'. Ainda, e com a habitual perfeição conceitual, diz Rui Barbosa (s/d, p. 193-194): “Direito ‘é a faculdade reconhecida, natural ou legal, de praticar ou não praticar certos atos’. Garantia ou segurança de um direito, é o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados de ocorrência mais ou menos fácil”. Assim, garantia é uma ideia de contenção do poder. Visto o sentido de garantia – como contenção – poderemos iniciar uma associação mais clara da forma como garantia. Antes, porém, deve-se entender como a forma limita. Qualquer enunciado é uma limitação do discurso. Quando se diz, por exemplo, que 'o céu é azul', se diz – ao mesmo tempo e necessariamente – que 'o céu não é vermelho ou verde'. Ao se delimitar uma asserção se nega tudo o que dela difere. É por essa razão que disse o gênio Karl Popper (2007, p. 72) que as teorias '(...) não asseveram que algo exista ou ocorra; negam-no. Insistem na não-existência de certas coisas ou estados de coisas, proscrevendo ou proibindo, por assim dizer, essas coisas ou estados de coisas; afastam-nos'. Aplicando-se tal conceito ao Direito Democrático, temos, por exemplo, que se um sistema deve ser acusatório, logo ele não deve ser inquisitivo; e, se existe determinado procedimento (1) para a formação de um provimento final, logo, qualquer ato que difere dos enunciados normativos previstos para tal procedimento se apresenta como ilegal – pois fora da formulação autorizada pela lei democrática. Dessa maneira, a fórmula limita; pois ao prescrever um comportamento, impede que seja feito qualquer outro. E quanto às eventuais críticas ao formalismo, fazemos nossa a lição de Chiovenda (1969, p. 4):'Entre leigos abundam censuras às formas judiciais, sob a alegação de que as formas ensejam longas e inúteis querelas, e frequentemente a inobservância de uma forma pode acarretar a perda do direito; e ambicionam-se sistemas processuais simples e destituídos de formalidades. A experiência, todavia, tem demonstrado que as formas são necessárias no processo tanto ou mais que em qualquer outra relação jurídica; sua ausência carreia a desordem, a confusão e a incerteza'. A forma jurídica ao limitar o poder e proporcionar a segurança é, assim, garantia. (...)” (grifos nossos).

Destarte, considerando que o art. 654, § 2o. Do Código de Processo Penal estipula que “ojuízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal”, imperiosa é a concessão de habeas corpus de ofício pelo órgão julgador.

A propósito:

Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu a ordem de ofício para absolver o ex-deputado federal Newton Lima Neto (PT-SP) em razão de atipicidade da conduta. A decisão ocorreu na análise da Ação Penal (AP) 568 ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF) contra Newton Lima Neto por suposta prática do crime de dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei (artigo 89, da Lei nº 8.666/93), quando exercia o cargo de prefeito do município de São Carlos (SP). De acordo com os autos, antes do cumprimento das cartas precatórias, o denunciado foi diplomado para o cargo de deputado federal, fato que motivou o juízo de primeiro grau – 3ª Vara Criminal da Comarca de São Carlos (SP) – a declinar da competência ao Supremo e a determinar a devolução das cartas precatórias expedidas. Porém, embora candidato, Newton Lima Neto deixou de se reeleger, não sendo mais titular do mandato de deputado federal. O relator da ação, Ministro Luís Roberto Barroso, votou pela absolvição do denunciado. Ele observou que, com o término do mandato, cessou a competência do Supremo para analisar e julgar a causa, mas a Turma concedeu a ordem de ofício devido à atipicidade da conduta, com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (CPC). Segundo o dispositivo, “o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça não constituir o fato infração penal”.“Quando formei o meu juízo absolutório, em setembro do ano passado, o denunciado era detentor de mandato e desde aquele momento eu poderia ter concedido a ordem de ofício”, salientou o relator. Conforme o relator, por circunstâncias diversas – inclusive porque há revisão nesse tipo de processo –, a questão só veio a ser julgada quando Newton Lima Neto já não detinha o mandato. Assim, o Ministro aderiu à exceção "para não submeter esse homem a continuar em primeiro grau, sob outro juízo, a ter que se defender”, ressaltou. Ao votar, o Ministro Luiz Fux, lembrou a questão da razoável duração dos processos como princípio constitucional. “O réu tem o direito de se ver livre da acusação o mais rápido possível”, completou. No mesmo sentido, votou o Ministro Marco Aurélio, formando a maioria. Ficou vencida a Ministra Rosa Weber. Ela observou que, no caso, não houve reeleição, então o denunciado não tem prerrogativa de função. “Entendo que o Supremo não tem amparo constitucional para condenar ou absolver um cidadão que não esteja no gozo desta prerrogativa de função”, disse, ao declinar da competência do Supremo para o juízo de primeiro grau.

“Recurso criminal: tempestividade. A prova da tempestividade do recurso - que se afere pela data da entrega da petição em cartório - é ônus do recorrente: não demonstrada pelo MP - embora inadmissível o RE da defesa por falta de prequestionamento dos temas constitucionais aventados - concede- se habeas corpus de ofício para cassar o acórdão que, na dúvida insolúvel quanto à tempestividade, não obstante conheceu da apelação do MP contra a sentença absolutória e lhe deu provimento para condenar os réus.” (AI 386537–QO/MG, 1a. T STF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 13/09/02).

“Recurso extraordinário, prequestionamento e habeas-corpus de ofício. Em recurso extraordinário criminal, perde relevo a discussão em torno de requisitos específicos, qual o do prequestionamento, sempre que - evidenciando-se a lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas-corpus de ofício.” (AI 409055, 1a. T STF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 27/09/02).

“Irregularidade de intimação de defensor constituído, cujo nome constou incompleto na publicação oficial. Nulidade. Concessão da ordem para anular o julgamento da apelação. Concessão de habeas corpus ‘de ofício’ para reconhecer, via de conseqüência, a extinção da punibilidade pela prescrição (CP, artigos 109, VI, c/c art. 100, par.1).” (HC 68013, 2a. T STF, Rel. Min. CÉLIO BORJA, DJ 22/06/90).

Diante do exposto, somos pela concessão de habeas corpus de ofício à paciente para trancar o processo por absoluta inexistência de justa causa (art. 395, III, Código de Processo Penal), em razão da ilegalidade da busca domiciliar realizada na residência da paciente, ainda que não alegado na inicial.

Ademais, constata-se no decisum de fls. 32/33 que o Magistrado a quo amparou o decreto prisional tão somente na necessidade da garantia da ordem pública, a saber: “É necessária a segregação do autuado, sob o fundamento da garantia da ordem pública, a fim de impedir que volte a delinquir, tendo em vista a gravidade da atividade delituosa, geradora de ampla repercussão no meio social, o que possibilita a indicação objetiva da necessidade da medida constritiva para garantia da ordem pública”.

Entretanto, nem a gravidade do crime nem a reiteração delitiva possuem o condão de autorizar a custódia preventiva. A propósito, vejamos as seguintes decisões do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça pertinentes ao caso dos autos:

“A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade. Não se ignora, na hipótese, o grau de reprovabilidade da acusação que recai sobre o paciente. Contudo, a prisão preventiva não tem natureza da antecipação de pena, mas se trata de medida de natureza processual, que não dispensa o preenchimento de seus pressupostos legais, traduzidos por intermédio de fundamentação idônea, concreta. No caso, não há como manter a custódia do paciente, amparada que está na mera probabilidade de reiteração criminosa, em razão do cargo que ocupa. Com efeito, não disse concretamente o juiz primevo de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública ou a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, não custando salientar que expressões do tipo"poderá influenciar testemunhas","poderá fugir","poderá interferir em investigações"consubstanciam, em si mesmas, mero exercício de conjectura, enunciações da íntima convicção do magistrado, repudiadas no Estado Democrático de Direito, que consagra o princípio do livre convencimento motivado. (…) Ordem concedida.” (HC 189.626/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 09/03/2011) (grifo nosso)

“A jurisprudência desta Corte possui firme orientação de ser imprescindível à decretação da prisão preventiva a necessária fundamentação, com a indicação precisa, lastreada em fatos concretos, da existência dos motivos ensejadores da constrição cautelar, sendo, em regra, inaceitável, que a só gravidade do crime imputado à pessoa seja suficiente para justificar a sua segregação provisória; não há que se identificar nos elementos que justificam a ação penal (art. 395 do CPP) os que se exigem para excepcionar cautelarmente o status libertatis da pessoa acusada (art. 312 do CPP). No caso, constata-se que a decisão que decretou a prisão preventiva não aponta, objetivamente, as razões pelas quais se mostra necessário o encarceramento provisório do paciente, pois alude, apenas, à possibilidade de ele, na qualidade de Policial Rodoviário Federal, poder reiterar a prática da atividade delituosa. A mera possibilidade de reiteração da conduta, por si só, não justifica a prematura constrição da liberdade; pelo contrário, seria necessário a constatação de evidências empíricas e não conjecturais, mormente quando o paciente já se encontra afastado da função policial rodoviária operacional, impossibilitado de repetir os atos que lhe foram imputados. Concede-se a ordem, em conformidade com o parecer ministerial, determinando-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual reencarceramento, por meio de decisão fundamentada, caso alguma situação de fato objetiva assim o recomende.” (HC 120.164/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 02/03/2009) (grifo nosso).

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n.º 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU, concluiu, definitivamente, que a decretação ou a manutenção do encarceramento processual (entenda-se qualquer prisão antes de condenação transitada em julgado) depende da configuração objetiva de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Para isso o Julgador deve consignar, expressamente, elementos substanciais indicadores de que o indiciado ou acusado, solto, colocará em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal."Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória"(STF, HC 101.705/BA, 2.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 03/09/2010). Não tem base empírica idônea o decreto prisional em que o Magistrado limita-se tão somente a mencionar a gravidade abstrata do delito ou cuja fundamentação é dissociada de qualquer elemento concreto e individualizado, sem ressaltar a necessidade real da medida excepcional.(...)” (RHC 43.442/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014).

“A existência de indícios de autoria e prova da materialidade bem como o juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva se desvinculados de elementos concretos do caso.” (AgRg no HC 233.103/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 01/07/2014).

“Em matéria de prisão processual, a garantia constitucional da fundamentação do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem a força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. Até porque, no julgamento do HC 84.078, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se:"ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei"(inciso LXI do art. 5º). Esta nossa Corte entende que a simples alusão à gravidade do delito ou a expressões de mero apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar. Isso porque o juízo de que determinada pessoa encarna verdadeiro risco à coletividade só é de ser feito com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de prisão cautelar. Sem o que não se demonstra o necessário vínculo operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. Ordem concedida.” (grifo nosso) (HC 101705, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-03 PP-00567).

Lamentavelmente continuamos a ter como um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva a “garantia da ordem pública”, conceito por demais genérico e, exatamente por isso, impróprio para autorizar uma custódia provisória que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar (presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis). Há mais de dois séculos Beccaria já preconizava que “o réu não deve ficar encarcerado senão na medida em que se considere necessário para o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime”, o que coincide com dois outros requisitos da prisão preventiva em nosso País (conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal). Decreta-se a prisão preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pública, quando, por exemplo, quer-se evitar a prática de novos delitos pelo imputado ou aplacar o clamor público. Não raras vezes vê-se prisão preventiva decretada utilizando-se expressões como “alarma social causado pelo crime” ou para “aplacar a indignação da população”, e tantas outras frases (só) de efeito.

A respeito, veja-se a preocupação dos juristas espanhóis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Cortés Dominguez:

“Tampoco puede atribuirse a la prisión provisional un fin de prevención especial: evitar la comisión de delitos por la persona a la que se priva de libertad. La propia terminología más frecuentemente empleada para expresar tal idea – probable comisión de ´otros´ o ´ulteriores´ delitos – deja entrever que esta concepción se asienta en una presunción de culpabilidad. (…) Por las mismas razones no es defendible que la prisión provisional deba cumplir la función de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando aún no se ha determinado quién sea el responsable. Sólo razonando dentro del esquema lógico de la presunción de culpabilidad podría concebirse la privación en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiento del imputado, como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito. (…) La vía legítima para calmar la alarma social – esa especie de ´sed de venganza´ colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia en ciertos casos aflora – no puede ser la prisión provisional, encarcelando sin más y al mayor número posible de los que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino una rápida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque sólo la resolución judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y la sanción penal.”

Ressaltamos que o Ministro Nelson Jobim, do Supremo Tribunal Federal, deferiu em parte a liminar pedida no Habeas Corpus nº. 84548, pois considerou que o decreto de prisão preventiva do acusado teria se desviado dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, por lhe faltar as indicações do que consiste a periculosidade do paciente e a quais riscos a ordem pública estaria exposta se ele respondesse à ação penal em liberdade, salientando, outrossim, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal não permite que clamor público sirva como fundamento para a prisão preventiva. Ele observou que o acusado sempre colaborou com a instrução criminal e as investigações. Assim, o Ministro deferiu a liminar para revogar a prisão preventiva, se por outro motivo o acusado não estiver preso.

Na Itália, o Juiz de Instrução Criminal do Tribunal de Pádua, Palombarini, assim decidiu acerca da prisão preventiva:

“Pena e prisão preventiva têm diversa natureza jurídica, diferentes objectivos, diversa função... Para decidir se uma certa garantia individual deve aplicar-se a um determinado instituto, é necessário atender, em primeiro lugar, à incidência do mesmo instituto sobre a esfera do indivíduo. Ora a prisão preventiva – embora diversa, como se disse, da pena – traduz-se para o indivíduo numa restrição total de sua liberdade. Diferentes os institutos, idênticos os valores em jogo e o perigo de lesão do fundamental direito da liberdade.”

Em outra oportunidade, a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus (Processo nº. 84778) a um servidor público que responde a processo pela prática de três crimes de concussão (art. 316 do Código Penal). O Ministro Sepúlveda Pertence, relator do processo, concedeu a ordem para revogar o decreto de prisão preventiva e permitir que o réu aguarde o julgamento da apelação em liberdade. Consoante Pertence, não há como falar em conveniência da instrução criminal se esta já terminou, nem invocar a garantia da ordem pública para não comprometer a imagem do Poder Judiciário."Já repisei minha convicção acerca da ilegitimidade constitucional da prisão preventiva fundada na necessidade de satisfazer a ânsias populares de repressão imediata em nome da credibilidade das instituições públicas, dentre elas o Poder Judiciário", afirmou. Para o Ministro, tais considerações" desvelam o abuso da prisão processual para fins não cautelares, seja o de antecipação da pena, que aborrece a presunção da não-culpabilidade, seja a instrumentalização do encarceramento do acusado para a popularização do Judiciário, que repugna o princípio fundamental da dignidade humana ". Por fim, sustentou o relator não ser motivo idôneo para a prisão preventiva a invocação da gravidade do crime ou o prestígio e a credibilidade do Judiciário. O voto do ministro-relator foi acompanhado pelos demais integrantes da Primeira Turma.

Em outro caso, um advogado acusado de participar da organização que operava fraudes fiscais no ramo do comércio de combustíveis respondeu às acusações em liberdade. A decisão foi tomada pela 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal. Nesta oportunidade, todos os Ministros da Turma seguiram o voto do relator, Ministro Sepúlveda Pertence, salientando “que o Supremo tem negado a manutenção de prisão preventiva quando o motivo é a invocação da gravidade do crime imputado.” O Ministro Marco Aurélio sustentou que “há de se aguardar a comprovação do fato criminoso a cargo do Ministério Público para posteriormente ter-se as conseqüências.” (HC nº. 85068).

Em outra decisão recente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, concedeu duas liminares, em habeas corpus, a dois condenados por seqüestro, emasculação e assassinato de menores em Altamira, no Pará, entre 1989 e 1992. Nas decisões monocráticas, o Ministro Marco Aurélio destacou que os condenados são réus primários, têm bons antecedentes e estão presos há mais de um ano. Afirmou que a circunstância de os condenados viverem em unidades da Federação diversas daquela em que foram julgados não é motivo para ensejar, por si só, a custódia, “afigurando-se o recolhimento como execução precoce, açodada, temporã do título judicial, sujeito ainda a modificação, em face da recorribilidade ordinária”, observando, ainda, que “o barulho da turba, a repercussão dos acontecimentos na sociedade, na mídia, não podem servir à execução precoce da pena”. (HC-85223).

Também a 1ª. Turma do Supremo Tribunal Federal confirmou liminar do Ministro Eros Grau que concedeu liberdade provisória para um policial acusado de assassinar um Delegado da Polícia Civil em Minas Gerais. O Ministro Eros Grau, ao deferir o pedido de habeas corpus e libertar o acusado, afirmou que os fundamentos no clamor público e na repercussão do caso não são" idôneos "para a manutenção da prisão preventiva. Na decisão, ele relacionou julgamentos do Supremo nesse sentido. (HC-85046).

Ainda sobre este requisito da “ordem pública”, anota Bruno César Gonçalves da Silva (no artigo intitulado: “Uma vez mais: da ´Garantia da ordem pública` como fundamento de decretação da prisão preventiva”):

“Entre os juristas brasileiros que se insurgiram contra a prisão preventiva com fundamento na" garantia da ordem pública ", destaca-se Gomes Filho (1991), que demonstrou-nos não possuir a idéia de" ordem pública "caráter instrumental relacionado com os meios e fins do processo, veja-se: À ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em" exemplaridade ", no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. (GOMES FILHO, 1991, p. 67-68). Delmanto Júnior (1998), comentando a decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, considera ser indisfarçável que nesses termos a prisão preventiva se distancia de seu caráter instrumental - de tutela do bom andamento do processo e da eficácia de seu resultado - ínsito a toda e qualquer medida cautelar, servindo de instrumento de justiça sumária, vingança social etc. (DELMANTO JUNIOR, 1998, p.156). Sim, dúvida não resta que falta à prisão preventiva decretada com base na" garantia da ordem pública "caráter instrumental inerente a toda medida cautelar, pois, esta visa assegurar os meios e os fins do processo, ao passo que na" ordem pública "não se vislumbra este caráter, não possuindo tal expressão limites rígidos para a sua definição, dando azo ao arbítrio e a casuísmos na restrição da liberdade. O apelo à forma genérica e retórica da" garantia da ordem pública "representa a possibilidade de superação dos limites impostos pelo princípio da legalidade estrita, propiciando um amplo poder discricionário ao juiz com"uma destinação bastante clara: a de fazer prevalecer o interesse da repressão em detrimento dos direitos e garantias individuais". (GOMES FILHO, 1991, p. 66).”

E conclui este autor:

“A garantia da ordem pública não possui caráter cautelar propriamente dito, tendo na verdade finalidades que ora são metaprocessuais, ora são exclusivas das penas. As interpretações dadas à expressão" garantia da ordem pública "são violadoras do princípio da presunção de inocência, pois, ou desconsideram a avaliação da necessidade da medida, ou se fundam em presunções e antecipações do juízo de culpabilidade. Devemos na interpretação e aplicação das medidas cautelares, nos libertarmos dos resquícios do autoritarismo e assimilarmos a nova orientação constitucional, lembrando-nos sempre que, dentro deste novo paradigma, os fins nunca podem justificar os meios”.

Em consonância com o entendimento doutrinário de escol, Diogo Mentor de Mattos Rocha, ao tratar da garantia da ordem pública no seu artigo publicado no Boletim nº 256 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, leciona com proficiência:

“(...) A maior crítica da doutrina quanto ao fundamento da garantia da ordem pública diz respeito à imprecisão da dita expressão, que acaba por ensejar uma interpretação por demais extensiva quanto às situações fáticas que poderiam ser incluídas na sua hipótese de incidência, malferindo, por conseguinte, o princípio da legalidade estrita. Cita-se aqui, por todos, o professor Magalhães Gomes Filho, que afirma que a prisão para a garantia da ordem pública fere a garantia da legalidade estrita em termos de restrição da liberdade.

Entretanto, fazendo uma regressão histórica às origens do instituto ora em estudo conseguimos entender melhor a motivação da sua criação e a sua impertinência para o sistema acusatório com bases garantistas.

A prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública tem sua gênese na Alemanha nazifascista da década de 1930, período histórico em que o que se buscava eram exatamente expressões abertas, vagas e imprecisas, que pudessem ser utilizadas como alicerce para a realização de prisões de pessoas que pudessem ser contrárias ao sistema; vale dizer, o intuito era exatamente o de se obter uma autorização geral e abstrata para prender.

Tomando-se por base seu sentido histórico conseguimos perceber que, ainda nos dias atuais, a prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública consegue alcançar seus objetivos, visto que proporciona aos personagens do poder a manipulação das massas de acordo com os seus próprios alvedrios.

Isso é exatamente o que se extrai da obra do professor Aury Lopes Jr., senão vejamos: “Grave problema encerra ainda a prisão para a garantia da ordem pública, pois se trata de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta a Alemanha da década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão ‘bem’ sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes”.

Veja que a arbitrariedade do fundamento da garantia da ordem pública para a decretação de prisões cautelares é ínsita ao próprio instituto. Vale dizer, justamente para se dar uma aparência de legitimidade às prisões efetuadas sob esse fundamento é que se utilizou dessa expressão, cuja imprecisão semântica acaba por permitir que as mais variadas situações sejam incluídas no seu conceito, abrindo a possibilidade de o encarceramento provisório não se enquadrar apenas e tão somente nas exigências de caráter cautelar propriamente dito.

Vejamos a lição do professor Gustavo Badaró, in expressis: “A expressão ‘ordem pública’ é vaga e de conteúdo indeterminado. A ausência de um referencial semântico seguro para a ‘garantia a ordem pública’ coloca em risco a liberdade individual. A jurisprudência tem se valido das mais diversas situações reconduzíveis à garantia da ordem pública: ‘comoção social’, ‘periculosidade do réu’, ‘perversão do crime’, ‘insensibilidade moral do acusado’, ‘credibilidade da justiça’, ‘clamor público’, ‘repercussão na mídia’, ‘preservação da integridade física do indiciado’... Tudo cabe na prisão para garantia da ordem pública”.

Vê-se, portanto, que a prisão cautelar com fundamento na garantia da ordem pública é utilizada, desde a sua origem, para fundamentar a atuação arbitrária do Estado que, com ela, passa a ter “carta branca” para prender, livrando-se das amarras que a fundamentação com base empírica e casuística lhe exigiria.

No Brasil, o fundamento da garantia da ordem pública foi inserido no sistema jurídico, não por acaso, ainda na redação original do nosso Código de Processo Penal, a qual remonta aos idos de 1941, época em que o nazifascismo ainda estava em alta e a Segunda Grande Guerra no auge de seus acontecimentos. (...)

Diversos são os fundamentos que conduzem à inconstitucionalidade da prisão cautelar decretada com base na garantia da ordem pública. Comecemos nossa análise a partir daquele mais evidente, que mais nos salta aos olhos: a violação dos princípios constitucionais da presunção de não culpabilidade e do devido processo legal. Já de há muito aprendemos, a partir das lições de Calamandrei, que a finalidade dos procedimentos cautelares é garantir a eficácia dos procedimentos definitivos, não se restringindo tão somente à aplicação do direito material.

É justamente a partir dessa construção de Calamandrei que a doutrina contemporânea conceitua as medidas cautelares como sendo dotadas de uma instrumentalidade qualificada; vale dizer, se o processo nada mais é do que o instrumento para o normal funcionamento da justiça, de modo que, por meio dele, alcancemos um provimento jurisdicional de mérito, a medida cautelar se traduz por um verdadeiro instrumento do instrumento, já que somente se presta a garantir a sua efetividade. Se a medida cautelar é utilizada para outro fim que não a garantia da efetividade do processo de conhecimento, então ela será inconstitucional por afrontar o due process of law. Vejamos, nesse sentido, o magistério de Aury Lopes Jr., verbum et verbum: “É importante fixar este conceito de instrumentalidade qualificada, pois só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional” (ressaltos no original).

A seu turno, se a Constituição da República, em seu art. , LVII, determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é evidente que a utilização de uma medida cautelar divorciada da sua função precípua de garantir a efetividade do processo de conhecimento avilta o princípio da presunção de não culpabilidade, traduzindo-se por verdadeira antecipação de pena.

Concordamos, nesse sentido, com a posição de Delmanto Junior quando afirma, verbis: “acreditamos, igualmente, que a característica da instrumentalidade é ínsita à prisão cautelar na medida em que, para não se confundir com pena, só se justifica em função do bom andamento do processo penal e do resguardo da eficácia de eventual decreto condenatório” (original sem grifos). Conforme as lições de Alexandra Vilela, o princípio da não culpabilidade funciona, aqui, como um limite teleológico da prisão cautelar: somente a prisão voltada à garantia da efetividade do processo poderá ser considerada cautelar; qualquer coisa diferente disso é inconstitucional.

Noutro diapasão, o requisito da garantia da ordem pública, quando invocado pelo magistrado ao decretar uma prisão preventiva, não raras vezes é confundido com o chamado “clamor público”, que surge em casos de grande repercussão nos quais há um grande apelo midiático em torno do fato que deu ensejo ao requerimento de segregação cautelar. Com efeito, em situações que tais, em que a medida cautelar é decretada muito mais como uma resposta ao clamor social nascido em razão da exploração midiática do caso, do que propriamente pela necessidade de garantia da ordem pública, a prisão cautelar assume contornos de prevenção geral e especial, que são ínsitos à prisão penal.

Não se pode prender alguém preventivamente para que sirva de exemplo, tendo em vista que essa característica decorre da prisão penal, conforme já sustentavam Günther Jackobs e Claus Roxin quando da discussão acerca do funcionalismo penal. Vejamos o que nos ensina o magistério do professor Aury Lopes Junior, in verbis: “O ‘clamor público’, tão usado para fundamentar a prisão preventiva, acaba se confundindo com a opinião pública, ou melhor, com a opinião ‘publicada’. Há que se atentar para uma interessante manobra feita rotineiramente: explora-se, midiaticamente, um determinado fato (uma das muitas ‘operações’ com nomes sedutores, o que não deixa de ser uma interessante manobra de marketing policial), muitas vezes com proposital vazamento de informações, gravações telefônicas e outras provas colhidas, para colocar o fato na pauta pública de discussão (a conhecida teoria do agendamento)”.

“Explorado midiaticamente, o pedido de prisão vem na continuação, sob o argumento de necessidade de tutela da ordem pública, pois existe um clamor social diante dos fatos... Ou seja, constrói-se midiaticamente o pressuposto da posterior prisão cautelar. Na verdade, a situação fática apontada nunca existiu; trata-se de argumento forjado. Como aponta Sanguiné, ‘quando se argumenta com razões de exemplaridade, de eficácia da prisão preventiva na luta contra a delinquência e para restabelecer o sentimento de confiança dos cidadãos no ordenamento jurídico, aplacar o clamor público criado pelo delito etc. Que evidentemente nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que oficialmente se atribuem à instituição, na realidade, se introduzem elementos estranhos à natureza cautelar e processual que oficialmente se atribuem à instituição, questionáveis tanto do ponto de vista jurídico-constitucional como da perspectiva político-criminal. Isso revela que a prisão preventiva cumpre funções reais (preventivas gerais e especiais) de pena antecipada incompatíveis com sua natureza.’ Assume contornos de verdadeira pena antecipada, violando o devido processo legal e a presunção de inocência”.

O clamor social, em razão da efemeridade que lhe é ínsita, não pode ser arrimo de prisões cautelares, já que a construção desse clamor pela exploração midiática do fato pode esconder interesses outros na segregação de determinada pessoa, algo que nunca poderá ser avaliado de maneira isenta. (...)

Desta feita, a prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública é absolutamente divorciada da necessária instrumentalidade que deve revestir todas as medidas cautelares; ela não é um instrumento que atende aos fins do processo, mas algo alheio a ele, que é a própria segurança pública, faltando-lhe, pois, cautelaridade.

Em sendo assim, não pode ser apta a fundamentar a segregação cautelar de alguém, visto que afronta princípios constitucionais consagrados e remonta a períodos históricos em que direitos fundamentais dos cidadãos foram absolutamente aniquilados pelo Estado. Entendemos que a prisão cautelar somente deve ser utilizada como a ultima ratio para a garantia da efetividade do processo; somente em casos em que outras medidas cautelares pessoais não tenham sido aptas a garantir a sua finalidade e, ainda, fundamentada em circunstâncias concretas que denotem a sua efetiva necessidade. Essa é a ratio legislatoris da Lei 12.403/2011 e que deve ser observada pelo magistrado quando do exercício do seu mister.” (grifos nossos).

Destarte, constata-se que não restou concretamente demonstrada a pertinência, in casu, da necessidade da custódia preventiva, sendo plenamente possível a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal, sequer analisadas pelo Juízo a quo.

Ressaltamos o que escreveu Anton Tchekhov:

“Já faz vinte, trinta anos que a nossa elucubrante intelligentsia vive a repetir que todo criminoso é produto da sociedade, mas como ela se mostra indiferente a esse produto! A causa de tal indiferença em relação aos que estão encarcerados e aos que penam no degredo, inconcebível para um Estado cristão e uma literatura cristã (sic), reside na extraordinária ignorância do nosso jurista russo: ele pouco sabe e ainda por cima não está livre de preconceitos profissionais, assim como semente de urtiga que ele mesmo espalha. Presta exames na universidade só para aprender a julgar a pessoa e a coordená-la ao cárcere e ao desterro; admitindo no serviço, que lhe permite receber um ordenado, limita-se a julgar e a condenar, e aonde vai parar o condenado no final do processo e com que finalidade, o que é a prisão e o que é a Sibéria, ele não sabe, não lhe interessa e não entra no rol de suas competências: isso já é tarefa dos guardas e dos carcereiros de nariz avermelhado.”.

Atente-se não caber a esse Tribunal fundamentar, em sede de Habeas Corpus não originário, a decretação da prisão preventiva, mas sim analisar, tão somente, se houve ou não a devida fundamentação na decisão proferida pelo Juízo a quo, sob pena de odiosa supressão de instância.

Esta ressalva, faz-se necessária, pois não é incomum, muito pelo contrário, encontrarmos em processos como tais, verdadeiras decisões que, a propósito de denegarem a ordem, substituem o Juízo de 1º. Grau, decretando fundamentadamente a prisão preventiva, subvertendo de forma absurda uma garantia constitucional da liberdade de locomoção.

Em outras palavras: o Habeas Corpus passa a ser uma garantia constitucional para se prender (!) e não para se analisar a constitucionalidade de uma decisão de 1º. Grau não fundamentada.

A propósito:

Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou decisão liminar do Ministro Teori Zavascki, no Habeas Corpus (HC) 125555, que revogou o decreto de prisão preventiva do ex-diretor de serviços da Petrobras, Renato Duque, investigado no âmbito na operação Lava-Jato. Para o Ministro, foi constatada a ausência de fundamentação válida para a decretação da prisão cautelar do investigado. A prisão preventiva, segundo o Ministro, é medida cautelar mais gravosa no processo penal. “Ela desafia o direito fundamental da presunção da inocência. Não pode jamais revelar antecipação de pena”, disse. O Relator esclareceu que, de acordo com o artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva só poderá ser decretada em hipóteses especiais, não bastando apenas prova de existência do crime e indícios de existência de autoria. É necessário, disse o Ministro, que haja ainda pelo menos um dos elementos a justificar a prisão: garantia da ordem pública e ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal. “Para qualquer dessas hipóteses é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie”, afirmou. No caso em análise, o relator afirmou que o decreto prisional teve como fundamentação somente a garantia da aplicação da lei penal, ao contrário do apontado nas decisões do STJ e do TRF-4. “Assim, a eventual invocação de qualquer desses outros fundamentos pela instância superior representaria, não um mero reforço argumentativo, mas a inovação da causa determinante da preventiva, o que não tem o beneplácito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, disse. (grifos nossos).

Além disso, compulsando os autos, percebe-se que a paciente está presa desde o dia 22 de novembro de 2014 sem que a instrução criminal tenha sido iniciada, restando nítida a inobservância dos prazos insculpidos na Lei nº. 11.343/2006 e a configuração de constrangimento ilegal, por culpa do Poder Público, porquanto a paciente está segregada cautelarmente há quase cinco meses, não podendo a demora do feito ser atribuída à defesa.

Por sua vez, o Magistrado a quo, às fls. 55, informa que a audiência de instrução e julgamento está designada para o dia 22 de julho de 2015, ou seja, quase nove meses depois da custódia cautelar da paciente, “em razão do excesso de demandas no juízo desta comarca”.

Ora, evidentemente que a falta de estrutura do Poder Judiciário não pode servir como justificativa para o excesso prazal.

É lição antiga da doutrina que tal situação processual é absolutamente inadmissível, ainda mais se tratando de réu preso.

O absurdo é manifesto.

Neste sentido, colacionamos as seguintes decisões (grifos nossos):

“Não vale alegar acúmulo de processos como explicação para o fato de um acusado ficar na prisão além do prazo permitido em lei. HC conhecido; ordem deferida.” (STJ – HC – Rel. Fláquer Scartezzini – RSTJ 94/289).

“Prolongar indefinidamente o processo de réu preso por culpa exclusiva de emperramento de máquina judiciária constitui constrangimento ilegal sanável por habeas corpus” (TJMT – HC – Rel. Milton Figueiredo Ferreira Mendes – RT 543/426).

“Falhas burocráticas do cartório e falta de atendimento de requisições do preso não justificam manutenção de prisão além do prazo legal admitido para o término da instrução” (TACRIM-SP – HC – Rel. Tomaz Rodrigues – JUTACRIM – SP 59/98).

Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu o Habeas Corpus nº 94671 para permitir que o paciente responda em liberdade a processo que lhe é movido na 1ª Vara Criminal de Atibaia (SP) por roubo qualificado (artigo 157, parágrafo 2º, inciso II, do Código Penal). Com a decisão, a Turma confirmou liminar concedida no mesmo processo pelo relator, ministro Celso de Mello. O pedido de habeas corpus foi concedido, uma vez que a prisão preventiva já havia se prolongado por um período excessivo, sem que o processo tenha sido concluído, ainda mais anulado por força de falhas atribuídas ao poder público. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus nº 98233 ao advogado paraibano J. O. N., processado pelos crimes de estelionato e formação de quadrilha contra os cofres do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). O advogado foi preso em operação da Polícia Federal há dois anos, acusado de chefiar quadrilha que fraudava a concessão de auxílio-reclusão, mediante a obtenção de certidões de nascimento falsificadas para requerer o benefício para supostos filhos de presos na Paraíba, Rio Grande do Norte e Pernambuco, que operava a partir da cidade de Catolé do Rocha (PB). O relator do habeas corpus, ministro Eros Grau, informou que, a princípio, o excesso de prazo para o término da instrução criminal até então parecia razoável em virtude da complexidade da ação penal e do envolvimento de 64 réus, mas o ministro verificou a ocorrência de uma circunstância que o levou a determinar que o advogado seja posto imediatamente em liberdade. Em março deste ano, foi declarada a incompetência do juízo federal de primeiro grau em razão da diplomação de um dos corréus para o cargo de prefeito municipal de Bom Sucesso (PB) e determinada a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região (com sede em Recife/PE). Ocorre que o Ministério Público apresentou recurso visando ao desmembramento do feito somente em relação ao réu diplomado prefeito, mantendo-se os demais acusados em primeiro grau. Mas o juiz de primeira instância só remeteu os autos ao TRF da 5ª Região seis meses após receber o recurso do Ministério Público. “Esse acréscimo, significativo, de prazo não pode ser atribuído à defesa, mas ao Juízo Federal que, injustificadamente, não remeteu o recurso ao tribunal em tempo razoável”, afirmou Eros Grau em seu voto. Ele acrescentou que, nesse caso, o excesso de prazo não pode ser atribuído a expedientes protelatórios da defesa, mas sim à omissão do agente estatal, o que configura constrangimento ilegal. Fonte: STF.

Câmara Leal, já indicava como causa justificadora para a concessão de habeas corpus “quando, estando o réu preso em flagrante ou preventivamente, não é o processo julgado dentro do prazo legal, exceto se ocorrer legítimo impedimento.”

Vicente de Azevedo, outro saudoso jurista, enfrentando esta mesma questão, alertava que acaso não concedido, em tais hipóteses, o habeas corpus acabaria “o réu cumprindo a pena cominada em abstrato na lei penal antes de julgado.”

Aliás, Carl Friedrich Gustav Seidler, um viajante suiço-alemão que esteve no Brasil entre 1825 e 1826, escreveu em 1837 o seguinte: “Mete-se num buraco de cachorro um cidadão sob a suspeita de haver praticado um crime, e só muito mais tarde se verifica sua culpa”. Depois, afirmava que “entre nós (brasileiros) não se tem amor à justiça.”

A doutrina mais recente, por sua vez, é uníssona, bastando ser citados, por todos, Frederico Marques e Tourinho Filho, respectivamente: “A manutenção do réu sob carcer ad custodiam não pode, em regra, exceder o prazo legal. (...) No Direito inglês é observado, com sumo rigor, o preceito que veda manter-se preso o réu, demoradamente, sem julgamento definitivo. Entre nós, isso nem sempre acontece, o que é injusto e iníquo.”

É o que vimos neste processo. “Se o réu não pode ser culpado pela inobservância do prazo, é o habeas corpus o meio idôneo para pôr cobro à coação cautelar, por não se conter esta nos limites temporais em que a lei permite a vulneração da incoercibilidade no âmbito da liberdade de ir e vir.”

Observamos que a Emenda Constitucional nº. 45/04 acrescentou mais um inciso ao art. . Da Constituição Federal, estabelecendo expressamente que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (LXXVIII). A injustificada demora processual acarreta constrangimento ilegal a ser remediado via habeas corpus, salvo se o atraso foi causado exclusivamente pela defesa. Nesse sentido, a Súmula 64, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”.

É verdade que alguns motivos, às vezes, justificam o atraso e impedem a alegação de constrangimento ilegal. Cita-os, exemplificando, Mirabete: processo em que há vários réus envolvidos, necessidade de instauração de incidente de insanidade mental, citação editalícia, etc. Nada disto, porém, aconteceu na presente hipótese, tudo a corroborar o evidente constrangimento ilegal ora suportado, e desde há muito, pelo acusado.

Aliás, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos concebeu a chamada Teoria dos Sete Critérios que podem autorizar, excepcionalmente, a dilação processual; segundo esta teoria, sete situações devem ser observadas para se aferir o excesso prazal, dentre as quais, a complexidade do caso, a conduta processual do acusado e a conduta das autoridades judiciárias.

Esta questão da demora no julgamento de um processo criminal, mormente quando se trata de réu preso, é causa de preocupações inclusive na doutrina alienígena, a ponto de estar expressamente consignado no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92, a seguinte cláusula:

“3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: (…) c) De ser julgado sem dilações indevidas” (art. 14, 3, c).”

Igualmente lê-se no Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92: “Art. 8º. – Garantias Judiciais (...) Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente...” (grifo nosso).

Tais normas já se incorporaram ao nosso Direito Positivo, devendo ser obrigatoriamente observadas pelos nossos juízes e Tribunais, por força do disposto no art. ., § 2º., da Constituição Federal: “A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no Brasil através do Dec. 678/92, consigna a ideia de que toda pessoa detida ou retida tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.” (STJ – 5ª T. – RHC 5239- Rel, Edson Vidigal – j. 7.5.96 – DJU 29.9.97, p. 48.228).

No mesmo sentido, confira-se a Convenção europeia para salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, art. 6º., 1. Na atual Carta Magna espanhola, art. 24, 2, temos:“Asimismo, todos tienen derecho (...) a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías...” (grifo nosso).

Do mesmo modo a VI Emenda à Constituição americana: “Em todas as causas criminais, o acusado gozará do direito a um juízo rápido e público...”.

É o direito ao speedy trial.

No Supremo Tribunal Federal o entendimento não é outro. O plenário da Suprema Corte já decidiu, por exemplo, determinar a imediata libertação de um acusado preso cautelarmente sem que, nesse tempo, tenha ocorrido qualquer julgamento pelo Tribunal do Júri. Ele foi acusado por homicídio duplamente qualificado e formação de quadrilha armada. Neste julgamento, o relator, Ministro Celso de Mello, disse que a duração da prisão meramente processual está sujeita a um critério de razoabilidade, in verbis: “Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão sem culpa formada quando configurado o excesso do tempo de prisão cautelar, mesmo que se trate de crime hediondo". Disse que a prisão de qualquer pessoa, especialmente quando se tratar de medida meramente processual, "não pode nem deve perdurar sem justa razão por período excessivo, sob pena de consagrar-se inaceitável prática abusiva de arbítrio estatal, incompatível com o modelo constitucional do Estado democrático de direito", acentuou Celso de Mello. A decisão foi unânime. (HC-85237) (grifo nosso).

Por decisão unânime, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu liberdade a R. F. S., preso em flagrante em julho de 2004 pela suposta prática dos crimes de homicídio qualificado, receptação, quadrilha ou bando, falsificação de documento público e porte ilegal de arma de fogo. Ele foi denunciado juntamente com outros nove acusados. A decisão ocorreu durante julgamento do Habeas Corpus nº 93523. O relator da causa, Ministro Carlos Ayres Britto, fez considerações de ordem teórica e conceitual com base na Constituição Federal. “O reconhecimento constitucional do direito ao julgamento em prazo razoável é, antes de tudo, o coroamento da ideia de que para ser eficaz o processo penal não precisa se despir de sua clássica afeição garantista. Ao contrário, a eficácia do exercício do poder punitivo do Estado somente se viabiliza no otimizado entrecruzar do tempo do julgamento e do respeito aos direitos e garantias individuais de matriz constitucional”, afirmou. O Ministro afirmou que, conforme informações da Vara Distrital de Francisco Morato, na Comarca de Franco da Rocha (SP), a demora da instrução criminal não ocorreu em razão de manobras da defesa. “De tais informações pinço que não é o caso de se imputar a complexidade da causa ao retardamento do feito”, disse o ministro, ressaltando que muitas audiências foram canceladas e remarcadas por motivo da falta de efetivo estatal para apresentação de presos ao juízo criminal, tendo em vista a alta periculosidade dos agentes. Por último, Carlos Ayres Britto destacou que o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem sob o fundamento de que, no caso, “a demora na prestação jurisdicional há de ser imputada ao Poder Judiciário”. Assim, R. F. S. Recebeu liberdade, se por outro motivo não estiver preso, com a condição de comparecer a todos os atos processuais para os quais for eventualmente intimado. Fonte: STF (grifo nosso).

Mesmo a alegação de ser o réu perigoso ou o delito por ele praticado ter sido grave, não afasta o constrangimento ilegal pela demora na instrução, pois “a duração prolongada e abusiva da prisão cautelar, assim entendida a demora não razoável, sem culpa do réu, nem julgamento da causa, ofende o postulado da dignidade da pessoa humana e, como tal, consubstancia constrangimento ilegal, ainda que se trate da imputação de crime grave”, conforme afirmou o Ministro Cezar Peluso do Supremo Tribunal Federal na liminar concedida no Habeas Corpus nº. 95087 (grifo nosso).

“Processual penal. Habeas Corpus. Delito de tráfico de drogas excesso de prazo. Constrangimento ilegal. Ordem deferida. I - o excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - nao derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situaçao anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resoluçao do litígio, sem dilações indevidas [CF, art. 5º, lXXVIII] e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional [...] [HC 85 237/DF - Relator[a]: Min. Celso de Mello]. A prisão provisória, pelo caráter excepcional, não pode perdurar por tempo que esteja”. (TJ-BA - HC: 2727672009 BA 27276-7/2009, Relator: LOURIVAL ALMEIDA TRINDADE, Data de Julgamento: 07/07/2009, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL) (grifo nosso).

Ante o exposto, somos pela concessão da ordem de habeas corpus requerida, tendo em vista o evidente excesso prazal, bem como em razão da desnecessidade da prisão da paciente para a garantia da ordem pública, caso não seja concedida a ordem de habeas corpus de ofício para trancar o processo por absoluta inexistência de justa causa em razão da ilegalidade da busca domiciliar realizada na residência da paciente.

Outrossim, requeremos que cópia dos autos seja enviada à Corregedoria da Polícia Civil e ao Grupo de Atuação Especial para o Controle Externo da Atividade Policial do Ministério Público do Estado da Bahia (GACEP), a fim que se apure suposta prática do crime de abuso de autoridade ocorrido quando da invasão ilícita do acima referido asilo inviolável.

A propósito sobre a ordem pública como requisito da prisão preventiva, juntamos a este parecer cópias de acórdãos concernentes a processos de relatoria do Desembargador Mário Alberto Simões Hirs e do Desembargador Lourival Almeida Trindade.

Salvador, 21 de abril de 2015.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça

5 Comentários

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Parabéns Professor! Que aula de Processo Penal. continuar lendo

Obrigado Nestor. Um abraço continuar lendo

Parabéns! continuar lendo

Obrigado Michel. Abraço continuar lendo

Promotor de Coragem, parabéns. continuar lendo