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17 de Agosto de 2019

Apelação - Idade da Vítima - Reincidência - Roubo x Furto - Palavra da Vítima - Direito de Apelar em Liberdade - Súmula 231 do STJ

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 4 anos
Apelação - Idade da Vítima - Reincidência - Roubo x Furto - Palavra da Vítima - Direito de Apelar em Liberdade - Súmula 231 do STJ.docx
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

PROCESSO Nº. 0300319-19.2014.8.05.0088 – APELAÇÃO CRIMINAL

ORIGEM: GUANAMBI – BA

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

RELATORA: DESEMBARGADORA NÁGILA MARIA SALES BRITO

PARECER Nº. 3214/2015

“Por fim defendemos que a extensão do modelo de precedentes normativos formalmente vinculantes para o direito penal e para o processo penal exige algumas ressalvas dirigidas a especificidade das garantias penais. (…) Somente respeitadas as características dos direitos fundamentais envolvidos, o sistema de precedentes deixará de resultar no vício do totalitarismo judicial, pelo qual apenas os juízes de vértice serão os senhores do direito e poderá ser considerado uma contribuição no modelo garantista (MG) em prol da artificialidade do direito e da racionalidade jurídica.”

Trata-se de uma apelação criminal interposta por..., irresignados com a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 0300319-19.2014.8.05.0088, que tramitou perante o Juízo da 1ª. Vara Criminal de Guanambi, cujo teor condenou o primeiro apelante a uma pena de cinco anos e oito meses de reclusão e o segundo apelante a uma pena de seis anos de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 157, § 2º., II, do Código Penal, ambos em regime inicial semiaberto.

Recebida a denúncia (fls. 41/42), bem como apresentada resposta à acusação (fls. 54/60), ocorreu a audiência de instrução e julgamento em 15 de julho de 2014 (fls. 91/92), com a oitiva da vítima e da testemunha (fls. 93/94). Em seguida, os acusados foram interrogados (fls.96/97). A aludida audiência foi gravada pelo sistema audiovisual, cujo CD – ROM foi acostado às fls. 202.

Ultimada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, do Ministério Público às fls. 106/112, e do apelante às fls. 116/122, sobreveio sentença (fls. 130/140).

Inconformados, os apelantes interpuseram o presente recurso (fls. 143), pleiteando, em epítome, nas razões recursais de fls. 153/163, a desclassificação para o delito de furto e a reforma da dosimetria penal, além da possibilidade de apelarem em liberdade.

Por sua vez, em sede de contrarrazões (fls. 166/172), o Ministério Público entendeu que a sentença não deve ser reformada, pugnando seja negado provimento ao recurso de apelação interposto, ratificando in totum a decisão condenatória do Juízo a quo.

Eis um sucinto relatório.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.

Verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como os demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, passamos à análise do mérito.

A prova da materialidade do crime restou sobejamente provada nos autos, bem como a autoria delitiva, tendo em vista a declaração da vítima Manoel Benvenuto de Souza e o depoimento da testemunha Armando de Almeida Silva, investigador da polícia civil, além da confissão dos apelantes em Juízo (fls. 93/97 – mídia digital às fls. 202).

Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem o mesmo valor probatório de outros testemunhos, sendo, portanto, meio de prova apto a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los. Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro CELSO DE MELLO:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).

Nesse sentido:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELAÇÃO CRIMINAL - Número do processo: 1.0549.06.004844-0/001 (1) - Relator: GUDESTEU BIBER - Data do acordão: 12/12/2006 - Data da publicação: 10/01/2007 - VOTO: “(...) Ressalte-se ainda tratar-se de marcado preconceito considerar inidôneos ou suspeitos os depoimentos dos policiais, principalmente daqueles responsáveis pela prisão do acusado de crime de tráfico. As pequenas contradições apontadas nos referidos depoimentos são totalmente irrelevantes, não comprometendo de forma alguma a prova. No caso, há de se dar credibilidade aos depoimentos dos policiais Sérgio da Rosa e Magnólia do Carmo Santos, sobretudo por estarem em harmonia com a prova indiciária e com a própria confissão extrajudicial do acusado. Atualmente, é iterativa a jurisprudência dos nossos Tribunais no sentido de que os policiais, civis ou militares, mormente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos pela simples condição funcional. "Quanto ao depoimento de policiais, presume-se que agem eles no cumprimento do dever e nos limites da legalidade, havendo que se repudiar sua palavra somente quando em flagrante dissonância com os demais elementos de convicção trazidos ao processo" (RT - 727/473). "Não há obstáculo em que se tome a palavra de policiais no suporte de condenações. Não estão proibidos de depor, nem se pode previamente suspeitar da veracidade nos seus depoimentos. Sopesam-se como quaisquer outros; sujeitam-se aos obstáculos do impedimento e da suspeição, como quaisquer outros" (RT - 736/625). "O depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional" (RT - 752/589). "O policial, só porque ostenta essa qualidade, não pode ser considerado testemunha suspeita ou impedida, não podendo ser desprezado o seu depoimento" (RT - 803/590). "O depoimento testemunhal de policial que atuou na ocasião do flagrante possui eficácia probatória, sendo certo que não se pode descartá-lo e deixar de considerá-lo como suporte da condenação, pelo simples fato de emanar de agentes estatais incumbidos da repressão penal" (RT - 816/549). As isoladas e inverossímeis negativas de autoria por parte do acusado não podem se sobrepor aos testemunhos prestados pelos policiais civis. Em se tratando dos chamados crimes de tóxicos, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas de parcialidade. Evidentemente, se nada existe no processo que possa desabonar os policiais civis e inexistindo indício de que pretendessem incriminar pessoa inocente, não há razão para se colocar sob suspeita os seus depoimentos. Ora, é irrefutável a existência do tráfico perante a diversidade das drogas (cocaína, maconha, crack), suas quantidades e a forma de acondicionamento: dois tabletes pequenos e três médios de maconha, vinte e cinco invólucros plásticos de crack, dez invólucros de cocaína e mais um pacote com treze pedras de crack, sendo que o apelante ainda confessou às autoridades policiais a propriedade das drogas, o que determina a impossibilidade de se cogitar a pretendida absolvição.”

“TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.” Vejamos este trecho do voto: “(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).”

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12, CAPUT, C/C ART. 14, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 6.368/76). DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. ART. 59, DO CP. DELITO DE ASSOCIAÇÃO. ART. , § 1º, DA LEI N.º 8.072/90. INAPLICABILIDADE. 1. INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.” (Grifo nosso).

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – EMENTA: Processo penal. Tráfico de entorpecentes. Prova. Depoimento de policial militar. Flagrante forjado.1. Incensurável a decisão condenatória proferida com base em depoimento prestado por policial militar, quando este se encontra em consonância com as demais provas dos autos.2. Nas alegações de flagrante forjado, cabe ao autor da infração provar o especial interesse dos policiais em incriminá-lo, pois, sendo servidores públicos, presume-se que agiram dentro da estrita legalidade.” (APR 2000.01.1.012376-4, 2.ª Turma Criminal, Rel. Des. Getulio Pinheiro, DJ 18/04/2001).

“Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região APELAÇÃO CRIMINAL 2002.51.01.510817-5 - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA HELENA CISNE - ORIGEM: QUINTA VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO (200251015108175) – EMENTA: VALIDADE DO PRIMEIRO LAUDO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL EM DETRIMENTO DO SEGUNDO – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – AUTORIA, MATERIALIDADE DELITIVA E INTERNACIONALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – VALIDADE DE DEPOIMENTOS PRESTADOS POR AGENTES POLICIAIS – DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO – CONDUTAS AUTÔNOMAS E NÃO SUCESSIVAS – CARACTERIZAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL. O fato de as testemunhas ocuparem cargos de Agentes da Polícia Federal não desautoriza ou invalidada seus depoimentos, mormente quando prestados em sede judicial, com observância do princípio do contraditório, e confirmados por outros elementos probatórios.” Vejamos este trecho do voto: “(...) Em relação à prova testemunhal, sustenta o apelante, objetivando descaracterizar a prova testemunhal produzida em juízo, que sua condenação se pautou exclusivamente em depoimentos de policiais envolvidos nas investigações. Entretanto, é importante ressaltar que o MM. Magistrado sentenciante não se baseou exclusivamente na prova testemunhal para a expedição do decreto condenatório, sendo certo que o conjunto probatório dos presentes autos é robusto e composto por outros elementos. Cabe salientar, ainda, que o fato das testemunhas ocuparem cargo de agentes da Polícia Federal não constitui justificativa para invalidar seus depoimentos. É o que se depreende dos arestos que se transcrevem:“CRIMINAL – HC – CONDENAÇÃO EM PORTE ILEGAL DE ARMAS E USO DE ENTORPECENTES – APELAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE – FUNDAMENTAÇÃO NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA TAMBÉM EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS – REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – ORDEM DENEGADA O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.”(STJ, HC 40162, processo nº 200401733897, Relator Min. GILSON DIPP, publicado no DJ de 28/03/2005).

Ademais, quanto a uma suposta desclassificação do delito de roubo para furto, entendemos insubsistente a alegação dos apelantes já que patente, in casu, a grave ameaça e a violência inerentes ao crime de roubo conforme restou exaustivamente comprovado nos autos.

Com efeito, a vítima asseverou que foi agredida no pescoço pelos apelantes, que a imobilizaram no intuito de realizar o intento criminoso, inclusive ameaçando-a de morte caso não ficasse calada por meia hora, tempo suficiente para que se evadissem do local.

Além disso, a testemunha revelou que um dos ombros da vítima estava com um hematoma, robustecendo o entendimento da existência da violência na prática delituosa perpetrada pelos apelantes, que confirmaram a imobilização da vítima por meio de uma “gravata” (golpe no pescoço).

Nesse sentido:

“Não pode ser acolhida a tese de desclassificação para o delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas para o crime de furto, pois tanto a trombada como a imobilização da vítima com o golpe denominado gravata, caracterizam prática de violência, impossibilitando a desclassificação para a infração penal do art. 155 do CPB. Precedente do STJ”. (TJ-PA - APL: 201330069796 PA, Relator: ROMULO JOSE FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 13/08/2013, 2ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA, Data de Publicação: 14/08/2013).

“A violência, caracterizadora do roubo, não exige para o seu reconhecimento, que resultem lesões corporais na vitima. Um empurrão é um ato de violência, mesmo que não provoque lesões corporais. O mesmo acontece com a imobilização por meio de uma 'gravata'. Inúmeras outras formas poderiam ser mencionadas. Todas consideradas como violência, mesmo quando não deixam qualquer seqüela”. (TJ-MG - APR: 10024121545800001 MG, Relator: Antônio Armando dos Anjos, Data de Julgamento: 04/02/2014, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/02/2014).

“A 'gravata' aplicada pelo agente no pescoco da vitima configura a violencia que tipifica o roubo”. (TJ-RJ - APL: 199105042703 RJ 1991.050.42703, Relator: Des. CARLOS ALBERTO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 05/06/1991, QUARTA CÂMARA).

“Para a configuração de delito de roubo, não se exige que a violência sofrida pela vítima deixe vestígios. No caso dos autos, a vítima afirmou que o paciente agarrou-a pela gola da camisa, ameaçando-a com uma faca, e a corré aplicou-lhe um golpe conhecido como gravata”.(HC 120.013/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 13/12/2010).

Ante as razões acima expendidas, pugnamos pelo não acolhimento do pleito desclassificatório por considerarmos presentes, na hipótese, as elementares típicas da violência e grave ameaça inerentes ao delito de roubo.

Concordamos, no entanto, com a argumentação do apelante quanto ao excesso da pena aplicada.

É cediço que na aplicação da pena o Magistrado deve ater-se ao conteúdo do injusto e da culpabilidade da ação. Percebe-se da análise dos autos que houve excesso na fixação da pena definitiva, ferindo o postulado normativo da proporcionalidade que se aplica nas hipóteses em que haja uma relação de causalidade entre um fim e determinado meio escolhido para atingi-lo. A exigência da realização desses fins implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito o que não nos parece ter ocorrido.

O postulado da proporcionalidade, cujo aprimoramento e autonomia como norma jurídica dissociada das regras e princípios deveu-se, sobretudo, aos esforços da dogmática alemã e da construção pretoriana elaborada pelo Bundesverfassungsgericht, desdobra-se em três outros “sub-princípios”: O sub-princípio da necessidade (Erforderlichkeit), da pertinência ou aptidão (Geeignetheit) e o da proporcionalidade em sentido estrito (Abwägungsgebot). Juntamente com tais “sub-princípios” encontramos as máximas da proibição de excesso (Übermassverbot) e da exigibilidade da escolha do meio mais suave (der Grundsatz der Wahl des mildesten Mittels). Na verdade todos esses “sub-princípios” constituem aspectos do postulado da proporcionalidade não se cogitando de fórmulas vazias, retóricas ou meramente políticas possuindo indiscutível significação jurídica como valor normativo e, portanto, vinculatividade, devendo orientar o atuar seja do administrador, legislador ou julgador, mormente em se tratando de aplicação de pena cujas finalidades (privação da liberdade, restrição de direitos ou constrição econômica) devem estar de acordo com os meios eleitos para tanto.

Observa-se, in casu, que o Magistrado deixou de aplicar a atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria penal tão somente em razão de ter fixado a pena-base no mínimo legal.

Entretanto, entendemos que razão assiste ao apelante no que tange ao pedido de redução do quantum da reprimenda para aquém do patamar mínimo previsto em lei, haja vista o reconhecimento da atenuante genérica da confissão, malgrado o equivocado Verbete nº. 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, porquanto fere o Princípio Constitucional da Individualização da Pena, previsto no art. ., XLVI, da Constituição da República.

Neste sentido, conferir a doutrina: “A incidência de atenuantes remete à individualização da pena, princípio consagrado no art. ., XLVI, da Constituição Federal que, como ensina a boa doutrina, expressa-se em três momentos: 1) na tipificação de condutas e previsão abstrata de penas pelo Legislativo, na proporção da gravidade da ação ou omissão; 2) na aplicação da pena pelo Judiciário, consideradas as condições do indivíduo e as circunstâncias em que praticada a conduta incriminada; e 3) na execução das penas previstas pelo Legislativo e aplicadas pelo Judiciário, dependendo a justa retribuição e a melhor prevenção da adequação das formas de cumprimento da reprimenda (arts. ., . E outros da Lei de Execução Penal)”.

Outrossim, ensina Luiz Luisi,

“o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(...) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.” E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.” (grifos nossos).

Segundo o profesor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro, “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.” (grifo nosso).

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.” (Grifo nosso).

Ademais, não esqueçamos que o caput do art. 65 do Código Penal impõe a aplicação das atenuantes genéricas ali indicadas ao afirmar que todas elas “sempre” diminuirão a pena. E não se diga que, usando o mesmo raciocínio, estaríamos concordando com a aplicação de agravantes para aumentar a pena além do máximo legal, já que também consta do art. 61 do Código Penal (quando a lei elenca as circunstâncias que agravam a pena) o vocábulo “sempre”. Tal afirmativa soa estranho à luz do Princípio do Favor Rei ou Princípio do Favor Libertatis.

Tal princípio deve observado em toda e qualquer interpretação das normas penais. Lembro, com Giuseppe Bettiol, que em uma “determinada óptica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade.” (...) Não há, efetivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado, um empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana.” (...) No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do arguido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade.”

Saliente-se, então, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do CP não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art. 65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’... E – prossegue Caníbal – norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita. (…) Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público subjetivo do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), somente para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal. Seria igualmente desabonador fixar a pena-base acima do mínimo legal, ao contrário do que as circunstâncias judiciais estão a recomendar, somente para simular, na segunda fase, o reconhecimento de atenuante, previamente conhecida do julgador. Não é, convenhamos, uma operação moralmente recomendável, beirando a falsidade ideológica. Por fim, e a conclusão é inarredável, a Súmula 231 do STJ, venia concessa, carece de adequado fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita.” (grifos nossos)

Outra não é a opinião de Paulo de Souza Queiroz, Procurador Regional da República e Professor de Direito Penal:

"A pergunta a formular e responder é a seguinte: pode o juiz aplicar pena abaixo do mínimo legal ainda quando não concorram causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes? A resposta é, decididamente, sim! Primeiro, porque, ao fazê-lo, não se dá, em tal caso, qualquer violação ao princípio da legalidade. Segundo, porque aplicar a pena justa, não importando se no mínimo legal, aquém ou além dele, é uma exigência de proporcionalidade. Justifico. O princípio da legalidade, como de resto todos os princípios, constitui autêntica garantia, que, como tal, existe (historicamente) para proteger o cidadão contra os excessos do Estado, e não o contrário, para prejudicá-lo. Representa, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressivo do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais. Por isso é que não há cogitar de afronta ao princípio sempre que a lei tiver de retroagir para beneficiar o réu, por exemplo, pois, em tal caso, não há ofensa ao caráter garantidor que o informa e justifica. Aliás, é justamente em razão deste caráter garantístico do princípio que o contrário não pode acontecer, vale dizer, fixar o juiz a pena acima do máximo legal. Já o princípio da proporcionalidade, que compreende os subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (sentido tradicional), exige que a pena seja, a um tempo, necessária, adequada e compatível com o grau de ofensividade do delito cometido. Por isso que é dado ao juiz, por exemplo, socorrer-se do princípio da insignificância para decretar a absolvição, sempre que se achar diante de uma lesão ínfima ao bem jurídico que a norma quer tutelar. Nem poderia ser diferente, uma vez que a missão do juiz já não é, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição. Pois bem, se o juiz pode mais – absolver, dada a irrelevância – pode menos, evidentemente: aplicar pena aquém do mínimo legal. Fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso, proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o envolve (CP, art. 59), ainda que, para tanto, tenha o juiz de fixá-la aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena abaixo do mínimo. Entender o contrário é adotar uma postura anti-garantista. Obviamente que, com maior força de razões, legítima será a aplicação da pena abaixo do mínimo legal se concorrerem circunstâncias atenuantes, como já reconheceu o (então) Ministro Cernicchiaro, contrariamente à Súmula 231 do STJ: STJ, Resp. 151.837/MG- 6ªT –STJ –Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 28.05.1998. No mesmo sentido, Carmen Silva de Moraes Barros: “Assim, adotados os princípios de individualização da pena e da culpabilidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal – qualquer vedação nesse sentido é inconstitucional. Assim não fosse, e a aplicação de pena poderia seguir critérios exclusivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso individual, em razão de sua complexidade e diversidade, obsta a culpabilidade vinculada a limites mínimos. Portanto, cabe ao juiz, relevando as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à criminalidade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a cabo a prática delitiva, forma de execução e conseqüências do crime, comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a culpabilidade vista sob a ótica do direito penal mínimo, “A fixação da pena abaixo do mínimo legal: corolário do princípio da individualização da pena e do princípio da culpabilidade.” (grifos nossos).

José Antônio Paganella Boschi, ao tratar da dosimetria penal, em artigo publicado no Boletim nº. 242 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, leciona com proficiência:

“Com frequência, as expressões “individualização” e “dosimetria” das penas são utilizadas sinonimamente, embora seus diferentes objetos. A individualização, como garantia (art. 5.º, inc. XLVI), projeta dever de respeito às singularidades próprias e características do indivíduo certo (e não de um homem médio) e do fato a ele imputado. Desses dois aspectos limitadores, deduz-se que a garantia da individualização previne abusos, por impedir tratamento de massa em Direito Penal. A dosimetria, outrossim, é o procedimento regrado que efetiva a garantia da individualização da pena. Ela resulta da técnica e não da arte de julgar e tem por fim estabelecer a relação compensatória entre duas grandezas conhecidas:(1) o crime praticado, de um lado, e o castigo oficial, de outro, tendo por nortes os princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, entre outros. Tal procedimento, no sistema do Código, desdobra-se em três fases distintas e sucessivas (art. 68 do CP – método trifásico proposto por Nelson Hungria) específicas para os cálculos da pena-base, da provisória e da pena definitiva. A pena-base não encontra definição em lei, ao contrário do CP de 1969, mas deve ser entendida como a primeira referência quantitativa, isto é, que serve de base “(...) para alguma coisa... Surgindo como uma necessidade prática e vinculada à aplicação mesma do sistema”.(2) O seu cálculo é realizado mediante a valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP – haja vista a remissão a esse dispositivo feita pelo legislador no art. 68 do mesmo Estatuto. É por causa disso que as circunstâncias do art. 59 são chamadas de “judiciais”, ao contrário das circunstâncias “legais” (agravantes, atenuantes, qualificadoras etc.), cuja carga de valor foi conferida a priori pelo legislador. As circunstâncias judiciais são de valores insitamente positivos. Para inverter essa polaridade o prolator da sentença precisará se apoiar em elementos e convicção existentes no bojo dos autos. Não são admissíveis suposições ou argumentos de autoridade. Não atende, pois, a exigência do inciso IX do art. 93 da CF, sendo daí absolutamente nula, a sentença que fizer “(...) simples menção aos critérios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP”, sem propiciar a identificação dos “(...) dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam, no fato concreto, em prejuízo do condenado”(3) ou que invocar fórmulas vagas ou preguiçosas, (4) do tipo “as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu”.(5) Como não há regras explícitas sobre os procedimentos a utilizar depois de realizada a valoração das circunstâncias judiciais, a doutrina e a jurisprudência recomendam a utilização das seguintes diretivas gerais: a) quando todas elas forem valoradas positivamente, a pena-base será estabelecida no mínimo legalmente cominado, por ser essa a tendência dos países em todo o mundo; b) quando algumas delas (duas ou três) receberem cargas negativas de valor, ela deverá ser fixada um pouco acima do mínimo legal; e, por último, c) quando o conjunto das circunstâncias judiciais for considerado desvalioso, a pena-base será estabelecida em quantidade próxima à do termo médio (obtido com soma do mínimo com o máximo abstratamente cominados e a divisão por dois desse resultado aritmético). Na segunda fase serão consideradas as agravantes e atenuantes previstas em lei (arts. 61 a 65) e também as inominadas (art. 66), com destaque para as preponderâncias previstas no art. 67, observada, em qualquer caso, a proibição da Súmula 231, em que pese a contrariedade à garantia da individualização da pena e aos arts. 61 e 65 do CP. O sistema penal não admite, outrossim, quantificação de agravante em volume tal que conduza a pena provisória ao limite máximo cominado em abstrato ao crime, pois ela não possui a força punitiva própria das causas especiais de aumento.” (grifos nossos).

Nesse sentido:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO -PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL Nº 77060/2006 - CLASSE I - 13 – Número do Protocolo: 77060/2006 - Data de Julgamento: 05-12-2006 – “Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito.” (Tribunal de Justiça do Mato Grosso - 1ª Câmara Criminal. Apelação Criminal nº. 35.795/04).”

Veja-se este trecho do voto:

“(...) Outrossim, o juízo singular reconheceu a confissão, mesmo que parcial, por parte do apelante e deixou de conceder a redução da pena-base na segunda fase da dosimetria da pena, sobre a argumentação que iria reduzir a mesma aquém do mínimo legal. Inobstante, esta Colenda Primeira Câmara Criminal tem reconhecido que mesmo através das atenuantes genéricas pode chegar-se ao rompimento da pena-base fixada no mínimo legal, quando ocorra desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, em face da garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, “necessária e suficiente”, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito. Relação à primariedade do apelante, tal circunstância foi analisada pelo juízo a quo quanto à fixação da pena-base no seu mínimo legal, nas circunstâncias judiciais, com personalidade, conduta social, e a não presença de antecedentes, não podendo ser a mesma novamente trazida na segunda fase da fixação da pena, o que traria bis in idem. Quanto à confissão espontânea do delito, reconhecida e deixada de se aplicar, observa-se os julgados abaixo transcritos:“Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito.’ (TJMT - 1ª C. Crim. APCrim. Nº 35.795/04). Considerando-se que o estelionato consumado e o conatus de estelionato apresentaram semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e semelhança de propósitos para o cometimento das ações, de ofício aplica-se a solução humanitária viabilizada pela censura penal amenizada através da continuidade delitiva.” (APCrim. 5.017/06. - Rel. Desembargador Rui Ramos Ribeiro - j. 28.03.2006) “É de ser mantida atenuante inominada reconhecida na sentença, ainda que configurada simultaneamente à execução do delito, diante da lacuna da lei penal, que prevê sua incidência apenas antes ou depois do delito, porém, a possibilidade restou ressalvada na Exposição de Motivos e por isso deve ser aplicada por analogia. A circunstância atenuante pode e deve trazer a sanção privativa de liberdade abaixo do mínimo legal cominado à espécie, quando se trata de assegurar ao agente a aplicação da garantia constitucional da individualização da pena. O fato de um dos réus ser menor é peculiaridade do agente e circunstância do delito, mas não tem o condão de afastar o concurso, bastando para tanto que na execução do crime concorra um imputável. A ausência de perícia técnica na arma utilizada no evento não descaracteriza a respectiva causa de aumento se a pistola foi apreendida e toda a prova testemunhal é uníssona em reconhecer sua utilização e poder intimidativo.”(APCrim.46188/05 - Rel. Desembargador Paulo Inácio Dias Lessa - j. 04.4.06 -nosso grifo) Sobre o tema nos leciona Julio Fabbrini Mirabete:“Diante da redação dada ao Código pela Lei nº 7.209, porém, pode-se defender solução diversa, com a da conclusão de que é possível a violação dos limites máximo e mínimo da pena aplicável na hipótese de reconhecimento de agravantes ou atenuantes, respectivamente. Enquanto para a fixação da ‘penabase’ se determina que devem ser obedecidos os ‘limites previstos’ da pena aplicável (art. 59, inciso II), o art. 68 não apresenta essa restrição ao dispor que, após essa fixação, ‘serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes’, liberando-se o julgador para a aplicação de pena superior ao máximo ou inferior ao mínimo. Tal interpretação não era possível durante a lei anterior, visto que se entendia serem consideradas na fixação da ‘pena-base’ as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes. Além disso, o art. 42 da lei anterior, referente à fixação da ‘pena-base’, mencionava as ‘circunstâncias do crime’, entendendo-se que se referiam elas às agravantes e atenuantes. Tal obstáculo já não existe porque as ‘circunstâncias’ previstas no art. 59 não se referem a elas, como deixa claro o art. 68 ao estabelecer as fases do cálculo de aplicação da pena. Nesse sentido: STJ: Resp. 68.120-D-MG DJU de 09-12-96, p. 49.296-7; TUBENCHLAK, James. Atenuantes, Informativo Adv., 1987, p. 416; MACHADO, Agapito. As atenuante podem fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. RT 647/388-9; JSTJ 20/318; LOEBMANN, Miguel. As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. RT 676/390-3. Contra: GARCIA, Dionísio. As circunstâncias atenuantes e agravantes continuam adstritas aos limites punitivos do tipo.” RT 653/403-4. O posicionamento mais consentâneo com o Estado Democrático de Direito, notadamente em respeito ao princípio da individualização da pena e à garantia de uma condenação justa, deve ser aplicada a circunstância atenuante mesmo quando fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que, assim sendo feito, leve a pena aquém do mínimo legal, ‘pois o que a lei busca é o estímulo ao autor da infração para que reconheça sua conduta como um ato pessoal, visando à busca da verdade real e limitando-se o risco de erro judiciário’ (TRF, 5.ª Região, 1.ª Turma, DJU 22.10.97). À dicção do art. 65, caput, do CP, as circunstâncias sempre atenuam a pena. Nesse sentido, é o entendimento doutrinário: “Constituem as circunstâncias genéricas verdadeiras circunstâncias legais, uma vez que constam expressamente do texto do Código Penal. Ademais, são de incidência obrigatória, impondo-se sua consideração pelo magistrado no momento da aplicação da pena, visto que sempre atenuam a pena, consoante dispõe o próprio texto legal” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 250). “Como indica o caput do artigo, as atenuantes são de aplicação obrigatória (‘sempre atenuam’) em favor do agente” (DELMANTO JUNIOR, Roberto. Et. All. Código Penal Comentado, 6. Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 129.). “Pena abaixo do mínimo legal. O direito, não se esgota na lei; voltando-se, ademais, para o dever-ser, como expressão cultural, reclama dointérprete sentir a finalidade da norma. (...) O penalista nem sempre se dá conta de que seu raciocínio se afasta da busca da teleologia da lei e fica aprisionado em esquemas conceituais, restrito ao plano formal. (...) O direito, com efeito, é norma e fato (valorados). (...) O legislador fornece o metro do comum das coisas. O Juiz considera as particularidades do fato. Caso uma circunstância relevante agaste-o do comum, o magistrado deverá adaptar a medida ao caso concreto. (...) Adaptar axiologicamente a lei não é repudiar a lei. (...) A culpabilidade (reprovabilidade) enseja gradação. Mais intensa. Menos intensa. (...) Coloca-se, então, esta hipótese. (...) se apesar de aplicada no mínimo, a pena, dada excepcional circunstância (não é excludente de ilicitude, nem excludente de culpabilidade) recomendar sanção ainda mais mitigada, pode o Juiz fixá-la em patamar favorável ao réu? Impõe-se resposta positiva. O Juiz promove a adequação do normativo com a experiência jurídica. A lei, insista-se, não esgota o Direito. Inexiste, por isso, qualquer afronta ao princípio da individualização. Ao contrário, consagra a eficácia do próprio princípio. (...) O legislador trabalha com o gênero. Da espécie cuida o magistrado. Só assim ter-se-á o Direito dinâmico e sensível à realidade, impossível ser descrita em todos os pormenores por quem elabora a lei. Não se trata de mero pregüismo. (sic) Ao contrário, realização de justiça material. O Judiciário, com essa orientação, realizará o Direito Justo”.(CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões Penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 188 a 190). A fixação da pena, muito mais do que a concretização do jus puniendi, deve refletir, na sua quantificação, o objetivo visado pelo Estado ao impor aquela reprimenda. Em outras palavras: a pena é a medida da ofensa à sociedade. Por essa razão, não se justifica balizamento tão rígido, petrificado, como este que obriga o magistrado, embora reconhecendo uma circunstância atenuante a favor do réu, desconsiderá-la por não poder reduzir a pena abaixo do mínimo legal. O Projeto de Reforma da Parte Geral do Código Penal, nº 3473/00, em tramitação no Congresso Nacional, denominado Projeto Miguel Reale, consagra a discricionariedade do magistrado na fixação da pena, ao estabelecer, no seu artigo 68-A, a possibilidade de diminuição da pena mínima, até a metade, se, após todo o procedimento de fixação da pena, o juiz reconhecer desproporcionalidade entre a sanção aplicada e o fato concreto. Pode-se afirmar que o Projeto de Lei aproxima-se das legislações comparadas, principalmente a Alemã e a Portuguesa, que prevêem o chamado ‘mínimo geral’, ou seja, uma pena genérica a ser aplicada quando houver desproporção entre a pena mínima prevista abstratamente e o delito realmente praticado pelo agente. Essa inovação legislativa, com certeza, ventila ares de maior liberdade ara o magistrado na fixação da pena, liberdade esta que não viola o princípio da legalidade, nem outras conquistas garantidas do Direito Penal, ao contrário, confiando em um Judiciário comprometido com os direitos fundamentais do cidadão, possibilita maior amplitude na tutela das garantias constitucionais, aqui, em destaque, os princípios da individualização da pena e da culpabilidade. Não diverge desse entendimento esta egrégia Corte de Justiça:“APELAÇÃO CRIMINAL - SANÇÃO PENAL - PENA-BASE PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL COMINADO -CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE GENÉRICA - NÍVEL AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA REVALÊNCIA - RECURSO IMPROVIDO. Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito” (TJMT, 1.ª C. Crim., Acr n.º 37.795/04, minha relatoria, j. Em 28.09.2004, DJMT de 10.09.2004, p. 12). “APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE ROUBO – CONCURSO DE PESSOAS - EMPREGO DE ARMA DE FOGO - PENA DO RÉU EDÍLSON, ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, EM VIRTUDE DA CONFISSÃO, BEM COMO DIMINUIÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. A pena pode ser fixada abaixo do mínimo legal pela atenuante da confissão, em obediência ao princípio da individualização da pena” (TJMT, 1.ª C. Crim., Ap. N.º 9.607/04, Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa, j. Em 17.08.2004, DJ de 30.08.2004). Com efeito, no momento da aplicação da pena, deve-se analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto, bem como seu autor, a fim de que a sanção infligida seja a suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do delito. Concluo, portanto, pela possibilidade da redução da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal cominado como pretendida, sob pena de configurar ofensa ao princípio da individualização judicial da pena. É como voto.”

“Assim sendo, passo à revisão das penas. (...) Esclareço que atenuei a pena aquém do mínimo por ser este o entendimento desta Câmara e do Terceiro Grupo Criminal. E, com efeito, a restrição é construção doutrinária e jurisprudencial que tem base em interpretação sistemática (não a melhor) e traz sérios inconvenientes. O art. 59, inciso II do Código Penal impõe expressamente ao juiz fixar a pena-base"dentro dos limites previstos". Ora, se o art. 65 (logo a seguir) não repete o dito e, ainda por cima, estabelece que as atenuantes sempre devem operar, é fácil concluir que o juiz não está adstrito ao limite mínimo na segunda fase. Não convence o argumento de que seria concedido excessivo arbítrio ao juiz, na medida em que a atenuação não tivesse limites, pois é sabido que a atenuante não deve reduzir tanto quanto reduziria uma causa de diminuição, que é um plus. Tampouco convence o argumento de que as agravantes poderiam levar a pena além do máximo, sepultando a garantia representada pelo princípio da legalidade das penas. Primeiro, porque as penas nunca atingem o limite superior, constituindo sofisma invocar garantias dos jurisdicionados para restringir-lhes direitos. Segundo, porque há motivos diversos para interpretar como insuperável o limite superior que não cabe aqui declinar. O que não se justifica, em absoluto, é a mesma circunstância operar ou não efeito conforme seja prevista como atenuante ou causa de diminuição. Tampouco é razoável que dois réus sejam condenados pelo mesmo delito à mesma pena, embora apenas um deles seja menor, haja confessado e demonstrado arrependimento, reparando o dano, por exemplo. Se a maioria da doutrina e da jurisprudência pensa de modo diverso, o só fato não lhe confere razão. A crônica judiciária é rica em casos de opiniões isoladas se converterem em tese dominante.” (Tribunal de Justiça do Rio Grande doSul – Apelação Criminal nº. 70013458963/05 – Relator João Batista Marques Tovo – 6ª. Câmara Criminal, grifo nosso).

Vale destacar a decisão de um dos mais renomados criminalistas que já compuseram o Superior Tribunal de Justiça, Luiz Vicente Cernicchiaro, ainda que se trate de julgado anterior ao Verbete nº. 231 da súmula supracitada,, in verbis:

“RESP - PENAL - PENA - INDIVIDUALIZAÇÃO - ATENUANTE - FIXAÇÃO ABAIXO DO MINIMO LEGAL - O PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (CONSTITUIÇÃO, ART. 5., XLVI) MATERIALMENTE, SIGNIFICA QUE A SANÇÃO DEVE CORRESPONDER AS CARACTERISTICAS DO FATO, DO AGENTE E DA VITIMA, ENFIM, CONSIDERAR TODAS AS CIRCUNSTANCIAS DO DELITO. A COMINAÇÃO, ESTABELECENDO GRAU MINIMO E GRAU MAXIMO, VISA A ESSE FIM, CONFERINDO AO JUIZ, CONFORME O CRITERIO DO ART. 68, CP, FIXAR A PENA"IN CONCRETO". A LEI TRABALHA COM O GENERO. DA ESPECIE, CUIDA O MAGISTRADO. SO ASSIM, TER-SE-A DIREITO DINAMICO E SENSIVEL A REALIDADE, IMPOSSIVEL DE, FORMALMENTE, SER DESCRITA EM TODOS OS PORMENORES. IMPOSIÇÃO AINDA DA JUSTIÇA DO CASO CONCRETO, BUSCANDO REALIZAR O DIREITO JUSTO. NA ESPECIE" SUB JUDICE ", A" PENA BASE "FOI FIXADA NO MINIMO LEGAL. RECONHECIDA, AINDA, A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA (CP, ART. 65, III, D). TODAVIA, DESCONSIDERADA PORQUE NÃO PODERA SER REDUZIDA. ESSA CONCLUSÃO SIGNIFICARIA DESPREZAR A CIRCUNSTANCIA. EM OUTROS TERMOS, NÃO REPERCUTIR NA SANÇÃO APLICADA. OFENSA AO PRINCIPIO E AO DISPOSTO NO ART. 59, CP, QUE DETERMINA PONDERAR TODAS AS CIRCUNSTANCIAS DO CRIME.” (REsp 151.837/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, Rel. P/ Acórdão Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/1998, DJ 22/06/1998, p. 193).

Acerca do tema “súmulas de jurisprudência dos Tribunais”, é de extrema relevância a leitura do texto do Professor Marcelo Neves, cujo trecho (ainda que longo) transcrevemos abaixo:

"O título deste artigo tem como referência uma passagem de Jacques Derrida no ensaio Fazer Justiça a Freud, em que ele faz objeções às críticas de Michel Foucault à psicanálise freudiana. Derrida sustenta que, diferentemente de René Descartes e do iluminismo, Freud põe a “razão em diálogo com a desrazão”. É claro que não se trata, nesse contexto, de um diálogo no sentido da teoria do discurso ou da democracia deliberativa, orientado contrafactualmente para o consenso ou para a busca do melhor argumento. Trata-se de reconhecer a precariedade da “razão”, pronta para aprender com a sua contraparte, a desrazão, em processo paradoxal de reconstruções ou ressignificações permanentes. Uma “razão” sem “diálogo” com a “desrazão” seria opressora e excludente. A ironia expressa no título supõe a seguinte questão: e quando a “desrazão” for incapaz de “dialogar” com a “razão”? A resistência ao diálogo impede, nesse caso, qualquer aprendizado, reconstrução ou ressignificação transformadora na direção da autonomia. No plano jurídico, parece-me que essa é a situação do Supremo Tribunal Federal. No entanto, a esse respeito, antes da referência à “desrazão” ou “razão” em um sentido abarcante, cabe falar de irracionalidade sistêmica do ponto vista jurídico, fechada ao aprendizado com argumentos de consistência jurídica e adequação social do direito. Essa situação importa um desempenho limitado no sentido da institucionalização constitucional, apesar da retórica constitucionalista excessiva dos ministros e doutrinadores. Em breve exposição, apresentarei alguns aspectos da “desrazão” jurídica e constitucional do Supremo Tribunal Federal, fechada ao aprendizado transformador. Na perspectiva do desenho institucional formal, o fato de que cada voto é elaborado separadamente e constitui parte do acórdão torna altamente improvável qualquer aprendizado colegiado. A esse respeito, o que conta é o dispositivo. Em casos de alta relevância constitucional, a decisão é tomada por unanimidade, mas os fundamentos são diversos e, às vezes, contraditórios. Não há ratio decidendi comum. Configura-se um decisionismo em relação à maioria convergente em torno do dispositivo. Em matéria de declaração de inconstitucionalidade, que exige maioria absoluta do pleno, é comum alcançar-se essa maioria quanto ao dispositivo, sem que isso ocorra em relação aos fundamentos. Nesse sentido, a construção de precedentes fica prejudicada e, portanto, o aprendizado constitucional bloqueado. Muitas vezes, a própria ementa não consegue expressar o fundamento e resultado da decisão, dadas as incongruências argumentativas no procedimento decisório. Do ponto de vista da prática institucional, chama a atenção o acesso unilateral de advogados a audiências fechadas como os ministros, sem que a parte adversa seja convidada nem sequer informada. Nesse particular, viola-se o princípio constitucional do contraditório. Normalmente, as partes e os advogados que têm acesso são aqueles mais poderosos, seja do ponto de vista econômico, político ou relacional. As partes e advogados menos influentes dificilmente conseguem audiência, que depende do arbítrio do respectivo ministro. Um caso interessante diz respeito a um advogado americano que veio para atuar em uma ação contra o uso do amianto. Ao entrar no salão branco do STF para ter uma audiência com o ministro, ele perguntou à jovem advogada brasileira que o acompanhava: ‘onde está o representante da outra parte?’ A advogada brasileira respondeu: ‘em regra, não se convida a outra parte para essas audiências’. O ingênuo advogado americano perguntou: ‘Isso não pode levar à nulidade?’. A advogada brasileira riu e disse: ‘não’. Na linguagem vulgar do meio jurídico, esses são os “embargos auriculares”, muitas vezes bem mais eficazes do que os atos processuais formais e públicos. Sob a ótica da carga de trabalho, a impossibilidade de selecionar os casos constitucionalmente relevantes, aliada ao incremento excessivo de competências, torna a própria capacidade decisória do Tribunal muito limitada. Onze ministros sobrecarregados, cada um deles com dezenas de milhares de processos para decidir anualmente, sendo setenta por cento agravos de instrumento, delegam para um número enorme de assessores e analistas a competência para “decidir”, sem que haja condições práticas para rever as respectivas “decisões”. Os ministros reduzem-se, em grande parte das decisões, a carimbadores de documentos. A propósito, a Emenda Constitucional 45/2004, supostamente destinada a reduzir a sobrecarga processual do Supremo Tribunal Federal, parece ter viabilizado o acesso mais amplo ao STF. A Súmula Vinculante permite que reclamações contra qualquer autoridade administrativa ou judiciária que a desrespeite seja levada imediatamente ao Supremo. Como as súmulas, analogamente às chamadas “leis interpretativas”, precisam ser interpretadas, a possibilidade de questionamento perante o STF multiplicou-se. Da mesma maneira, a exigência da repercussão geral em recurso extraordinário é controversa quanto ao efeito de diminuir a carga de trabalho do Tribunal. A possibilidade recursal de questionar a decisão do juízo a quo perante a Suprema Corte leva a que uma avalanche de processos seja submetida a esse Tribunal. A Emenda Constitucional nº 45/2004, por fim, transferiu competências do Superior Tribunal de Justiça para o STF, expandindo ainda mais seu campo de atuação. Nesse contexto, portanto, a irracionalidade funcional resulta de que o aumento da demanda relaciona-se com o declínio da capacidade decisória do próprio Supremo Tribunal Federal. Quanto ao aspecto técnico-jurídico, destaca-se a falta manifesta de coerência e consistência da cadeia decisória. Proliferam decisões que se incompatibilizam entre si, muitas vezes em curtíssimo período de tempo. Neste contexto, destaca-se o abuso do que seria o overruling ou o distinguishing implícito, sem que o Tribunal explicite ou justifique a mudança de posição ou o enquadramento jurídico diferente do novo suporte fático concreto. Esse problema se agrava tendo em vista o déficit institucional referido acima, envolvendo decisões internamente inconsistentes. Também é relevante a esse respeito a carga de trabalho discutida no parágrafo anterior, importando incongruências na cadeia decisória de um mesmo ministro, submetido às idiossincrasias decisórias de uma multiplicidade de assessores e analistas. Essa não é propriamente uma questão de incerteza do direito, inerente a qualquer ordem jurídica moderna, mas sim um problema que pode levar a grave insegurança jurídica. Sob o aspecto da adequação social, desenvolve-se a ilusão, fortificada por doutrinadores, cientistas políticos e sociólogos, de que a judicialização, em si mesma, resulta na observância, execução e realização da Constituição, ou, em termos da linguagem jurídica brasileira, à efetividade da Constituição. Nessa perspectiva, a judicialização significaria o enquadramento das instituições ao marco jurídico-constitucional. Mas nem sempre judicialização significa juridificação, muito menos constitucionalização. A atuação do Poder Judiciário pode promover decisões que levam a práticas de difícil compatibilidade com o modelo constitucional. (...). Nesse contexto, não se observa que a efetivação constitucional depende da atuação de outras esferas estatais, inclusive o Executivo, assim como de condições sociais, não se restringindo a decisões judiciais espetaculares e pontuais. O cotidiano das instituições estatais, especialmente da polícia e das penitenciárias, mas também de outras instâncias do Executivo, Judiciário e Legislativo, desenvolve-se, em grande parte, à margem da Constituição e da legalidade. Mas essa não é simplesmente uma questão de incapacidade institucional do Judiciário, pois envolve uma postura seletiva e discriminatória que, estruturalmente, beneficia os setores socialmente mais fortes em detrimento dos mais fracos na estrutura da estratificação social. Relacionado a essa postura seletiva negativa, verifica-se, do ponto de vista da autonomia sistêmica, que preferências e imperativos econômicos, políticos e relacionais sobrepõem-se diretamente à jurisdição constitucional, em detrimento de uma argumentação jurídico-constitucional apropriada e consistente. Nesse caso, não se pode totalmente excluir a “corrupção” sistêmica no nível da jurisdição constitucional, na medida em que particularismos políticos, econômicos e relacionais podem estar vinculados a decisões ancoradas em argumentos retóricos ad hoc manifestamente insustentáveis do ponto de vista jurídico-constitucional, em favor de privilégios incompatíveis com a Constituição. Às vezes, liminares monocráticas, concedidas às pressas, podem ser vistas como indícios da sobreposição de preferências externas (corporativas, econômicas, político-partidárias, relacionais etc.) aos critérios jurídicos que deveriam ser aplicados, fugindo de qualquer baliza razoável da argumentação jurídica. Talvez seja possível enquadrar nessa hipótese as recentes decisões que concederam o auxílio moradia a praticamente todos os magistrados brasileiros. Um aspecto que se aponta como positivo consiste na publicidade e transparência que decorreria da transmissão televisiva das sessões do pleno por meio da TV Justiça. Em princípio, não caberia nenhuma restrição a essa opção, pois ela teria a finalidade de abrir o STF à esfera pública. Parece-me, porém, que a transmissão ao vivo dessas sessões, na forma atual, serve menos à transparência do que à espetacularização. Além disso, a prática institucional de votos longuíssimos lidos perante as câmeras televisivas sobrecarrega temporalmente um órgão já exposto a uma extrema pressão temporal. Não se trata de uma sessão de trabalho produtiva e eficiente, mas antes de uma boa diversão para o público. Por fim, o próprio custo da TV-Justiça como um todo deveria ser questionado em um país com amplas demandas em áreas carentes de recurso. Essa situação de um decisionismo ad hoc do Supremo Tribunal Federal, marcado por forte teor de irracionalidade, é tanto mais forte na medida em que a doutrina jurídica não se apresenta como um contraponto crítico relevante. Faltam irritações ao Supremo Tribunal Federal pela doutrina jurídica. Ocupada na maior parte por advogados, magistrados e membros do Ministério Público envolvidos regularmente nas contendas judiciais de natureza constitucional, as faculdades de direito tendem a reproduzir as decisões do STF em um tipo de dogmática ingênua, transformada em “casuística” à brasileira: soma de decisões sem análise da cadeia decisória, como se houvesse uma racionalidade evidente na solução dos casos. A construção de uma doutrina jurídica mais crítica em relação ao desempenho do Supremo Tribunal Federal não levará à superação de irracionalidades decisórias sedimentadas historicamente, mas pode servir como “irritações” que forcem, em certa medida, à abertura da “desrazão” à “razão”. (grifamos).

Além disso, também no que concerne à aplicação da pena, discordamos do Magistrado por considerarmos inaplicável à espécie a circunstância agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal por entendermos que esta não restou devidamente provada nos autos.

Inicialmente, considerou o douto Magistrado provada a idade do ofendido exclusivamente com base em Termo de Declaração prestado às fls. 12. Ocorre que, interpretando o dispositivo do art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal que prescreve que no juízo penal serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil quanto ao estado das pessoas combinado com o do art. . Do Código Civil, extrai-se a norma, segundo a qual, a prova da idade far-se-á, tão somente, pela certidão de nascimento não podendo esta ser suprida por quaisquer tipo de declarações.

Nesse sentido: Supremo Tribunal Federal, HC 73.338/RJ, DJU, 19-12-1996, p. 51766: “O reconhecimento da menoridade (mutatis mutandis, da maioridade), para efeitos penais, supõe demonstração mediante prova documental específica e idônea (certidão de nascimento). A idade- qualificando-se como situação inerente ao estado civil das pessoas- expõe-se, para efeitos de comprovação, em juízo penal, às restrições probatórias estabelecidas na lei civil (CPP, art. 155)”.

Oportuno o magistério de Tourinho Filho a esse respeito: “Quando se trata de verificação de idade (e muitas e muitas vezes há necessidade de saber a idade da pessoa para fins penais), o normal é a prova por meio de certidão, uma vez que o art. 9 do CC exige o registro de nascimento”.

Ressalte-se (mutatis mutandis) o teor do Verbete nº. 74 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, a saber: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

Ora, nos autos não há qualquer menção a certidão de nascimento da vítima impossibilitando o reconhecimento da agravante de maioridade. Além do mais, a referida declaração foi produzida na fase investigatória de caráter nitidamente inquisitivo na qual se encontram mitigadas as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, verificamos que a reincidência do apelante... Foi reconhecida pelo Magistrado a quo em razão do disposto às fls. 40. No entanto, consta às fls. 40 apenas que o Processo nº. 0003611-27.2010.8.05.0088 foi julgado, sem maiores considerações acerca da data do trânsito em julgado.

Como se sabe, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (conferir o art. 63 do Código Penal). Logo, o acusado não pode ser reputado reincidente, na hipótese de inexistência de condenação anterior definitiva no momento da prática do crime.

Observa-se que não constam nos autos, inclusive na aludida certidão de fls. 40, nenhuma informação acerca do trânsito em julgado do processo nº. 0003611-27.2010.8.05.0088. Portanto, não se pode presumir que o crime em julgamento tenha sido praticado após condenação anterior definitiva, tendo em vista inexistir nos autos prova da reincidência do apelante.

Destarte, somos pela diminuição da pena em razão da não aplicação das agravantes acima referidas (idade da vítima e reincidência).

No que se refere ao pleito dos apelantes concernente ao direito de apelar em liberdade, entendemos merecer guarida, tendo em vista que não se pode admitir a violação ao direito de liberdade de locomoção, no caso dos autos, porquanto a decisão vergastada foi amparada na existência de processos criminais não transitados em julgado, olvidando-se do postulado constitucional da presunção de inocência.

Imperioso transcrever trecho do voto vencedor do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 591.054, em recente decisão (17 de dezembro de 2014), acerca do postulado constitucional da presunção de inocência:

“Sempre sustentei, em decisões proferidas nesta Suprema Corte, a posição externada no acórdão objeto do presente recurso extraordinário, salientando, em decorrência da própria força normativa de que se reveste o postulado constitucional da presunção de inocência (CF, art. , LVII), que a mera existência de procedimentos penais ainda em tramitação não basta para autorizar a formulação, contra o investigado ou o réu, de um juízo negativo de maus antecedentes. Ao assim decidir (RTJ 136/627 – RTJ 139/885 – HC 69.298/RJ, v. G.), tenho enfatizado que a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si –ante a inexistência de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes. Na realidade, a simples existência de situações processuais ainda pendentes de definição revela-se insuficiente para legitimar a formulação de juízo de desvalor quanto à “vita anteacta” referente ao acusado que não sofreu condenação penal irrecorrível.(...) Com efeito, a presunção de inocência – que se dirige ao Estado (para impor limitações ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como típica garantia de índole constitucional) e que também se destina ao indivíduo (como direito fundamental por este titularizado) – representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do poder.(...) O que se mostra importante assinalar, nesse ponto, Senhor Presidente, é que, não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos, que preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário (!?), a presunção de inocência, legitimada pela ideia democrática, tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, no contexto das sociedades civilizadas, como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana. Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana, promulgada em 10/12/1948, pela III Assembleia Geral da ONU, em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazi-fascistas, proclamou, em seu art. 11, que todos se presumem inocentes até que sobrevenha definitiva condenação judicial.(...) Ve-se, desse modo, Senhor Presidente, que a inaceitável repulsa à presunção de inocência, com todas as gravíssimas consequências e limitações jurídicas ao poder estatal que dela emanam, mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático, impondo, indevidamente, à esfera jurídica dos cidadãos restrições não autorizadas pelo sistema constitucional.(...) Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral. (…) O fato indiscutivelmente relevante, Senhor Presidente, no domínio processual penal, é que, no âmbito de uma formação social organizada sob a égide do regime democrático, não se justifica a formulação possível, por antecipação ou presunção, de qualquer juízo condenatório, que deve, sempre, respeitada, previamente, a garantia do devido processo, assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas em torno da culpabilidade do acusado. Meras conjecturas – que sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação penal – não se revestem, em sede processual penal, de idoneidade jurídica. Não se pode – tendo-se presente a presunção constitucional de inocência dos réus – atribuir relevo e eficácia a juízos meramente conjecturais, para, com fundamento neles, apoiar um inadmissível decreto condenatório e deste extrair, sem que ocorra o respectivo trânsito em julgado, consequências de índole extrapenal, compatíveis, no plano jurídico, unicamente com um título judicial qualificado pela nota da definitividade.(...) É por essa razão que a jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza, com particular veemência, que “Não podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO). O “status poenalis” e o estatuto de cidadania não podem sofrer – antes que sobrevenha o trânsito em julgado de condenação judicial – restrições que afetem a esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular. Penso ser importante, desse modo, dar-se consequência efetiva ao postulado constitucional da presunção da inocência, que representa uma prerrogativa de caráter bifronte, cujos destinatários são, de um lado, o Poder Público, que sofre limitações no desempenho das suas atividades institucionais, e, de outro, o próprio cidadão, que encontra, nesse princípio, o fundamento de uma garantia essencial que lhe é reconhecida pela Constituição da República e que se mostra inteiramente oponível ao poder do Estado, neutralizando-lhe, por isso mesmo, qualquer iniciativa que objetive impor a qualquer pessoa restrições à sua esfera jurídica, sem que exista, para tanto, qualquer título judicial definitivo.” (grifos nossos).

Com efeito, tendo em vista que o Verbete nº. 444 da súmula do Superior Tribunal de Justiça (“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”), salvaguardando o princípio da presunção de inocência, impede a utilização de ações penais em curso para agravar a pena-base, pode-se entender, com mais razão, a vedação da utilização de processos não transitados em julgado para segregar cautelarmente o acusado, impedindo-o de exercer o seu direito de recorrer em liberdade.

Ora, se o art. ., LVII, da Constituição proclama que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, era de todo inadmissível que alguém fosse preso antes de definitivamente julgado, salvo a hipótese desta prisão provisória se revestir de caráter cautelar, independentemente de primariedade e de bons antecedentes. Portanto, é estranho alguém ser presumivelmente considerado não culpado (pois ainda não condenado definitivamente) e, ao mesmo tempo, ser obrigado a se recolher à prisão, mesmo não representando a sua liberdade nenhum risco seja para a sociedade, seja para o processo, seja para a aplicação da lei penal. Mais estranho se nos afigura ao atentarmos que aquela presunção foi declarada constitucionalmente.

Assim, uma prisão provisória, anterior a uma decisão transitada em julgado, só se revestirá de legitimidade caso seja devidamente fundamentada (art. ., LXI, CF/88) e reste demonstrada a sua necessidade (periculum libertatis). Neste sentido, o atual art. 387, parágrafo único do Código de Processo Penal. (…)

Da mesma forma, igualmente soava estranho para nós não se permitir ao acusado o acesso ao duplo grau de jurisdição, quando não seja primário e não tenha bons antecedentes.

O devido processo legal deve garantir a possibilidade de revisão dos julgados. A falibilidade humana e o natural inconformismo de quem perde estão a exigir o reexame de uma matéria decidida em primeira instância, a ser feito por juízes coletivos e magistrados mais experientes.

Em França, segundo Étienne Vergès, “l´article préliminaire du Code de procédure pénale dispose in fine que ´toute personne condamnée a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction`.”

A Constituição Federal prevê o duplo grau de jurisdição no seu art. 93, III (“acesso aos tribunais de segundo grau”) e pressupõe, evidentemente, uma decisão judicial e a sucumbência (prejuízo).

Há mais de vinte anos, o jurista baiano Calmon de Passos mostrava a sua preocupação com “a tendência, bem visível entre nós, em virtude da grave crise que atinge o Judiciário, de se restringir a admissibilidade de recursos, de modo assistemático e simplório, em detrimento do que entendemos como garantia do devido processo legal, incluída entre as que são asseguradas pela nossa Constituição.”

Neste mesmo trabalho, nota o eminente Mestre que “o estudo do duplo grau como garantia constitucional desmereceu, da parte dos estudiosos, em nosso meio, considerações maiores. Ou ele é simplesmente negado como tal ou, embora considerado como ínsito ao sistema, fica sem fundamentação mais acurada, em que pese ao alto saber dos que o afirmam, certamente por força da larga admissibilidade dos recursos em nosso sistema processual, tradicionalmente, sem esquecer sua multiplicidade.”

Não esqueçamos que a “adoção do duplo grau de jurisdição deixa de ser uma escolha eminentemente técnica e jurídica e passa a ser, num primeiro instante, uma opção política do legislador.”

O duplo grau de jurisdição tem caráter de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que prevê em seu art. ., 2, h, que todo acusado de delito tem “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”, e tendo-se em vista o estatuído no § 2º., do art. ., da CF/88, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Ratificamos, também, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que “toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.”

É bem verdade que a doutrina se debate a respeito da posição hierárquica que ocupam as normas advindas de tratado internacional. Parte dela entende que caso a norma internacional trate de garantia individual, terá ela status constitucional, até por força do § 2º.

Fábio Comparato, por exemplo, informa que “a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. (...) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico”: é o chamado princípio da prevalência da norma mais favorável.

Ada, Dinamarco e Araújo Cintra, após admitirem a indiscutível natureza política do princípio do duplo grau de jurisdição (“nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles”) e que ele “não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós, desde a República”, lembram, no entanto, que a atual Constituição “incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos da jurisdição (art. 102, II; art. 105, II; art. 108, II), prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau (v. G., art. 93, III).”

Com a Emenda Constitucional nº. 45, temos uma nova disposição constitucional, contida no art. ., § 3º., da Constituição Federal, segundo a qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Aliás, segundo Luiz Flávio Gomes, em razão “do pensamento do Estado Moderno, da Revolução Francesa, do código napoleônico, onde reside a origem da confusão entre lei e Direito; os direitos e a vida dos direitos valeriam (exclusivamente) pelo que está escrito na lei; quando o correto é reconhecer que a lei é só o ponto de partida de toda interpretação (que deve sempre ser conforme a Constituição). A lei pode até ser, também, o ponto de chegada, mas sempre que conflita com a Carta Magna, perde sua relevância e primazia, porque, nesse caso, devem ter incidência (prioritária) as normas e os princípios constitucionais. A lei, como se percebe, foi destronada. Mesmo porque, ao contrário do que pensava Rousseau, o legislador não é Deus e nem sempre representa a vontade geral, ao contrário, com freqüência atua em favor de interesses particulares (ou mesmo escusos). Lei vigente, como se vê, não é lei válida. Sua validez decorre da coerência com o texto constitucional.”

Vejamos, outrossim, estas observações de Dante Bruno D’Aquino:

“Como sua própria designação denota, a interpretação conforme a Constituição pressupõe um trabalho de exegese da norma infraconstitucional. Fundamenta-se, em primeiro plano, na superioridade hierárquica das normas constitucionais. Ou seja, no princípio pelo qual todas as normas devem se compatibilizar com a Constituição, encontrando nela, como já ressaltado por Kelsen, o seu fundamento de validade. Ao lado do primado da superioridade hierárquica das normas constitucionais está a presunção de legalidade da atividade legiferante do poder público. Esta presunção de legalidade, que, ressalte-se, admite prova em contrário, é o outro alicerce de alçada da interpretação conforme a Constituição. Noutro dizer, a superioridade hierárquica da Constituição Federal e a presunção de legalidade das leis demandam que, no exercício da atividade interpretativa, dê-se preferência ao sentido normativo que esteja consentâneo com a Carta Constitucional. (...) Importante constatar que a interpretação conforme a constituição, para além de uma categoria interpretativa distinta das modalidades clássicas, constitui um eficaz mecanismo de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Ao identificar a interpretação mais harmônica com a Constituição, afasta da norma a possibilidade de interpretações que surtam efeitos inconstitucionais.”

Se temos a garantia constitucional da presunção de inocência, é evidente que não pode ser efeito de uma sentença condenatória recorrível, pura e simplesmente, um decreto prisional, sem que se perquira quanto à necessidade do encarceramento.

Como sabemos, entre nós, cabível será a prisão preventiva sempre que se tratar de garantir a ordem pública, a ordem econômica, ou por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. São estes os requisitos da prisão preventiva e que configuram exatamente o periculum libertatis. Estes requisitos, portanto, representam a necessidade da prisão preventiva, que não é outra coisa senão uma medida de natureza flagrantemente cautelar, pois visa a resguardar, em última análise, “a ordem pública”, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (há, ainda, os pressupostos desta prisão, que não nos interessam no presente estudo). Se assim o é a prisão será uma decorrência de uma sentença condenatória recorrível sempre que, in casu, for cabível a prisão preventiva contra o réu, independentemente de sua condição pessoal de primário e de ter bons antecedentes; ou seja, o que definirá se o acusado aguardará preso ou em liberdade o julgamento final do processo é a comprovação da presença de um daqueles requisitos acima referidos.

Conclui-se que a necessidade é o fator determinante para alguém aguardar preso o julgamento final do seu processo, já que a Constituição garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Ante o exposto, entendemos deva ser julgada parcialmente procedente a presente apelação, a fim que seja mantida a condenação dos apelantes e reformada a sentença apenas no que diz respeito à dosimetria da pena, para que seja reduzida a pena-base fixada pelo Magistrado a quo aquém do mínimo legal, em razão da necessária aplicação da atenuante da confissão genérica, bem como para afastar as agravantes do art. 61, I e II, h, do Código Penal, além de conceder aos apelantes o direito de recorrer em liberdade, conforme expendido acima, observando-se que, em caso de erro na aplicação da pena, “tendo em vista o princípio da economia processual, cujo corolário é o aproveitamento dos autos processuais, não deve a sentença ser anulada, mas reformada.” (TRF 3ª R. – 5ª T. – ACR 2002.61.13.002378-2 – rel. André Nekatschalow – j. 30.03.2009 – DJU 14.04.2009).

Salvador, 17 de abril de 2015.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça

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