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17 de Agosto de 2019

Recurso em Sentido Estrito - Prova da Materialidade do Crime - Exame de Corpo de Delito - Imprescindibilidade - Conversão do Recurso em Diligência - Possibilidade

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 4 anos
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

PROCESSO Nº. 0085888-12.2006.8.05.0001 – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

ORIGEM: SALVADOR – BA

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – PRIMEIRA TURMA

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

RELATOR: DESEMBARGADOR JEFFERSON ALVES DE ASSIS

PARECER Nº. 3050/2015

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por..., inconformado com a decisão de pronúncia proferida nos autos da ação penal nº. 0085888-12.2006.8.05.0001 que tramitou perante o Segundo Juízo da 1ª Vara do Tribunal do Júri de Salvador e que concluiu estar o recorrente incurso nas penas do art. 121, § 2º., incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, submetendo-o a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Recebida a denúncia (fls. 64), procedeu-se o interrogatório (fls. 100/101). Após a apresentação da defesa prévia (fls. 105/106), ocorreu a oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento (fls. 120; 136; 154/155; 171; 178; 188 e 200).

Ultimada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, do Ministério Público às fls. 232/233 e do recorrente às fls. 237/247, ocorreu a pronúncia (fls. 249/260).

Às fls. 261, o acusado foi intimado pessoalmente do teor da pronúncia.

Irresignado, o recorrente interpôs o presente recurso (fls. 280/297) pleiteando, em epítome, preliminarmente, a nulidade absoluta do processo por ausência de justa causa ao exercício da ação penal e, subsidiariamente, a sua absolvição sumária, aduzindo “não ter restado provado a existência do fato de tentativa de homicídio”, bem como a autoria.

Por sua vez, em sede de contrarrazões (fls. 299/306), o Ministério Público requereu o improvimento do recurso.

O Magistrado sustentou a pronúncia do recorrente às fls. 307.

Eis um sucinto relatório.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.

De logo, verificamos que não consta nos autos prova da materialidade do crime, porquanto não há o Laudo do Exame Pericial da vítima, não obstante esta ter recebido a guia para a realização do exame de lesões corporais (fls. 28).

Nada obstante, o acusado foi pronunciado em razão da prova testemunhal produzida no judicium accusationis, entendendo o Magistrado a quo que a materialidade delitiva restou consubstanciada por meio indireto, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal.

Entretanto, ressaltamos que o teor do artigo 167 do Código de Processo Penal não mais condiz com o processo penal em trâmite no século XXI, com as possibilidades hoje à disposição da justiça criminal, sendo apenas compreensível à luz do momento histórico em que foi concebido.

Vê-se que não optamos pela interpretação literal do art. 167, o que seria desastroso, tendo em vista as garantias constitucionais acima vistas. Por outro lado, utilizamo-nos do critério da interpretação conforme a Constituição, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior e evitando negar vigência ao dispositivo, mas, antes, admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantista e em consonância com a Constituição. Relembremos que “não se pode interpretar a Constituição conforme a lei ordinária (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrário é que se faz.”

Segundo JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (...) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (…). ”

Afinal de contas, como já escreveu CAPPELLETTI, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.” Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como magistralmente escreveu FREDERICO MARQUES, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”

Devemos atentar que o art. 167 foi inserido em nosso Código Processual Penal de 1942, época em que vigiam em nosso País a Constituição anterior a 1988 (que não trazia o princípio da presunção de inocência) e um regime político não democrático. Naquele contexto histórico, portanto, fácil era entender que uma lei ordinária viesse a facilitar a prova da materialidade do crime de homicídio tentado ou consumado.

Ocorre que desde 1988 temos outra Constituição, com outros princípios, muitos dos quais expressamente previstos (o que não impede a existência de princípios constitucionais implícitos, como, v. G., o da proporcionalidade). A lei anterior, então, tem que ser interpretada segundo este critério, ou seja, em conformidade com a nova ordem constitucional (sob pena de ser considerada não recepcionada e, logo, inválida), evidentemente sem ultrapassar o seu sentido literal, apenas conformando-a com a Constituição.

Como dissemos, no tempo em que foi inserida em nosso sistema jurídico, a lei traduzia, em verdade, o momento histórico em que vivia o País, cabendo, por isso mesmo, atentarmos, agora, para o elemento histórico-teleológico (concepção subjetivista da interpretação, ou teoria da vontade), segundo o qual a lei obedece ao tempo em que foi intencionalmente (finalisticamente) concebida, devendo ser interpretada preferencialmente em conformidade com aquela realidade.

JAMES GOLDSHIMIDT já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processo penal de um país indica a força de seus elementos autoritários e liberais.

Devemos, então, buscar abrigo neste elemento histórico, acomodando a lei às “novas circunstâncias não previstas pelo legislador”, especialmente aos “princípios elevados a nível constitucional”.

Só poderíamos interpretar este artigo literalmente se este modo interpretativo fosse possível à luz da Constituição. Por outro lado, não entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer inválida a norma insculpida naquele artigo de lei. A nós nos parece ser possível interpretá-la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare inválido e sem “ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei.”

Se verdade é que “por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara”, também é certo que “uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste modo, das idéias dos seus autores.” (grifo nosso): teoria objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei.

A interpretação literal efetivamente deve ser o início do trabalho, mas não o completa satisfatoriamente. Como nos ensina o Professor MIGUEL REALE, “a norma é sempre momento de uma realidade histórico-cultural, e não simples proposição afirmando ou negando algo de algo. (...) Se a regra jurídica não pode ser entendida sem conexão necessária com as circunstâncias de fato e as exigências axiológicas, é essa complexa condicionalidade que nos explica por que uma mesma norma de direito, sem que tenha sofrido qualquer alteração, nem mesmo uma vírgula, adquire significados diversos com o volver dos anos, por obra da doutrina e da jurisprudência. É que seu sentido autêntico é dado pela estimativa dos fatos, nas circunstâncias em que o intérprete se encontra. (...) Dizemos, assim, que uma regra ou uma norma, no seu sentido autêntico, é a sua interpretação nas circunstâncias históricas e sociais em que se encontra no momento o intérprete. Isto não quer dizer que sejamos partidários do Direito Livre. (...) Assim, o Juiz “não pode deixar de valorar o conteúdo das regras segundo tábua de estimativas em vigor no seu tempo. (…) E, concluindo, arremata o nosso filósofo: “o reajustamento permanente das leis aos fatos e às exigências da justiça é um dever dos que legislam, mas não é dever menor por parte daqueles que têm a missão de interpretar as leis para mantê-las em vida autêntica.”

CARLOS MAXIMILIANO, a propósito, ensinava:

“(...) Em se tratando de normas formuladas por gerações anteriores, o juiz, embora dominado pelo intuito sincero de lhes descobrir o sentido exato, cria, malgrado seu, uma exegese nova, um alcance mais amplo, consentâneo com a época. (...) Ante a imobilidade dos textos o progresso jurídico se realiza graças à interpretação evolutiva, inspirada pelo progredir da sociedade.”

Ve-se que “las leyes son e deben ser la expresión más exacta de las necesidades actuales del pueblo, habida consideración del conjunto de las contingencias históricas, en medio de las cuales fueron promulgadas.” (grifo nosso)

Atenta-se, com MAXIMILIANO, que o “Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”

Recorremos, também, a LARENZ:

“Mediante a interpretação ‘faz-se falar’ o sentido disposto no texto, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável. A esse propósito, o que caracteriza o processo de interpretação é que o intérprete só quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja. Evidentemente que nós sabemos que o intérprete nunca se comporta aí de modo puramente passivo.”

Ademais, conforme lecionam EUGÊNIO PACELLI e DOUGLAS FISCHER, o “exame pericial é sempre uma prova de natureza técnica, a exigir a formação e especialização do profissional que o realiza. Diz-se exame pericial indireto quando os peritos não se debruçam diretamente sobre o objeto que deveria ser periciado, mas, sim, sobre eventuais registros técnicos que permitiriam conclusões acerca da questão. Os estudos dos fichários médicos, dos antecedentes cirúrgicos, odontológicos e de outra natureza, podem permitir uma compreensão mais ampla das condições pessoais da vítima – ou do suposto autor do fato - de modo a se poder concluir acerca de circunstâncias ou mesmo elementares de determinados crimes. Exame pericial indireto é exame pericial; prova testemunhal, ainda quando destinada a substituir o exame pericial, não.” (grifos nossos).

Imperioso salientar a lição de AURY LOPES JR, in verbis:

“O exame de corpo de delito é a perícia feita sobre os elementos que constituem a própria materialidade do crime. Daí por que sua presença ou ausência afeta a prova da própria existência do crime e gera uma nulidade absoluta do processo (art. 564, III, 'b'). (…) A rigor, o exame indireto deveria corresponder à perícia feita pelos técnicos a partir de outros elementos que não o corpo de delito, tais como depoimento de testemunhas, fotografias, filmagens etc. Seria um laudo emitido a partir dessas informações. Isso é, tecnicamente, o exame indireto. Ocorre que, na prática forense, isso não é observado, e o chamado exame indireto acaba sendo a produção de outras provas (testemunhal, fotografias etc.) para suprir a falta do exame direto. Ou seja, o chamado exame indireto não é, tecnicamente, um exame indireto, senão o suprimento da falta de exame direto por outros meios de prova. Trata-se de se admitir que a materialidade de um delito seja demonstrada de outra forma. (…) Como muito bem sintetizou HASSAN CHOUKR, cuja lição deve ser trasncrita literalmente por representar exatamente o que pensamos, 'deve ficar claro que a impossibilidade da realização do exame há de ser compreendida apenas pela inexistência de base material para a realização direta, a dizer, quando o exame não é realizado no momento oportuno pela desídia do Estado, ou sua realização é imprestável pela falta de aptidão técnica dos operadores encarregados de fazê-lo, não há que onerar o réu com uma prova indireta em vez daquela que poderia ter sido imediatamente realizada'. Não deve ser admitida a banalização do exame indireto. Assim, quando a infração deixar vestígios, sendo perfeitamente possível fazer o exame, a prova testemunhal não pode suprir sua falta sob pena de nulidade (art. 564, III, 'b'). (…) Por fim, existem crimes em que, por sua própria natureza, não se pode admitir o exame indireto, em nenhuma hipótese. E isso não tem absolutamente nenhuma relação com a gravidade do crime, mas sim com sua natureza e o corpus delicti que o constituem.” (grifo nosso).

Por outro lado, constatamos uma divergência nos autos acerca do nome correto da vítima. Observamos que na denúncia, nos memoriais, na pronúncia e nas razões recursais, o nome da vítima aparece como sendo “Cíntia de Cássia Souza Diamantino”. No entanto, em seu depoimento prestado na fase inquisitorial, às fls. 19/20, a vítima assinou em um termo de declaração no qual consta o nome “Cíntia de Cássia Queiroz Diamantino”, mesmo nome que consta na guia para exame médico legal de fls. 28, no relatório da autoridade policial de fls. 30/33 e no mandado de intimação de fls. 110.

Destoando dos nomes acima referidos, o ofício nº. 0200/2007/IML, às fls. 107, oriundo do Instituto Médico Legal Nina Rodrigues, informou “não constar em seus arquivos, no ano de 2006, registro para Exame de Lesões Corporais em nome de Cíntia Cássia Diamantino de Souza”.

Logo, percebe-se que a pesquisa realizada nos arquivos do Instituto Médico Legal Nina Rodrigues foi feita de forma equivocada, porquanto não se atentou para o nome correto da vítima, sendo imprescindível, portanto, neste momento processual, a incidência do art. 616 do Código de Processo Penal.

Neste aspecto, veja-se a lição de Ada, Scarance e Gomes Filho: “o tribunal poderá livremente apreciar, no recurso, aspectos que não foram suscitados pelas partes. Se o entender conveniente, converterá o julgamento em diligência para a produção de novas provas, destinadas à formação do convencimento de seus membros e poderá excluir as que considerar ilícitas do material probatório; se o considerar oportuno, poderá reinquirir o réu e será livre para levantar novas teses jurídicas. Apenas, deverá garantir que tudo isso seja feito em contraditório, na presença das partes, dando a estas a oportunidade de contradizer, inclusive provando. O contraditório, na melhor doutrina, não se limita às questões de fato, devendo abranger as questões de direito que o juiz levantar de ofício (Tarzia).”

Não é outro o ensinamento de Mirabete: “É possível que o tribunal, câmara ou turma tenha necessidade de maiores informações probatórias para julgar a apelação, concedendo-se-lhe, pois, o direito de proceder a novo interrogatório, reinquirir testemunhas, inclsuive as referidas pelas partes, ou determinar outras diligências. (...) A conversão em diligência pode ser também resultado de requerimento ou sugestão do Ministério Público de 2ª Instância. (...) Deve o tribunal fixar prazo para a realização das diligências a fim de se evitar demora excessiva no julgamento do recurso”.

Ante o exposto, entende o Ministério Público no sentido da conversão do julgamento do feito em diligência, nos termos do art. 616 c/c art. 158 do Código de Processo Penal, a fim que seja oficiado o Instituto Médico Legal Nina Rodrigues para que, com urgência, pesquise em seus arquivos, concernentes ao ano de 2006, a existência de Exame de Lesões Corporais tanto em nome de Cíntia de Cássia Queiroz Diamantino quanto em nome de Cíntia de Cássia Souza Diamantino, haja vista a divergência acima descrita. Após, pugnamos pelo retorno dos autos com vista à Procuradoria de Justiça.

Por fim, prequestionamos, para efeito de recurso especial, os artigos 158; 167; 564, III, b; e o artigo 616, do Código de Processo Penal.

Salvador, 08 de abril de 2015.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça

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