jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022

Revisão criminal - Lei de Drogas - Aplicação da pena - Substituição por pena restritiva de direitos - Possibilidade - Ne bis in idem

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 7 anos
Revisão criminal - Lei de Drogas - Aplicação da pena - Substituição por pena restritiva de direitos - Possibilidade - Ne bis in idem.docx
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

PROCESSO Nº. 0019027-66.2014.8.05.0000 – REVISÃO CRIMINAL

ORIGEM: SALVADOR – BA

ÓRGÃO JULGADOR: SEÇÃO CRIMINAL

RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ FERNANDO LIMA

PARECER Nº. 1.999/2015

Trata-se de uma ação penal de revisão criminal ajuizada por..., mediante a qual busca modificar o conteúdo de decisão condenatória transitada em julgado oriunda da 1ª Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim, cujo teor lhe impôs a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06.

A autora invoca inicialmente o fundamento inserido no art. 621, I e III, do Código de Processo Penal, argumentando que houve uma irregular exasperação da reprimenda na terceira fase da dosimetria penal em razão do reconhecimento equivocado da reincidência, com arrimo em uma certidão errônea juntada às fls. 45, o que fez o Magistrado a quo não aplicar a causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º., da Lei nº. 11.343/06. Assim, a revisão foi proposta com os objetivos de reformar a sentença, afastando a reincidência; aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º., da Lei nº. 11.343/06, no patamar máximo; e estabelecer o regime prisional aberto, bem como substituir a reprimenda por pena restritiva de direitos.

Suprida a ausência da certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória (fls. 72), em consonância com o teor dos artigos 621, 625, § 1º., do Código de Processo Penal, vieram os autos ao crivo da Procuradoria de Justiça.

Eis o breve relatório.

O exame preliminar de admissibilidade revela que estão presentes as condições da ação, a saber:

1) Possibilidade Jurídica do pedido: uma decisão condenatória (fls. 49/58)

2) Interesse de agir: coisa julgada (fl. 72)

3) Legitimidade de parte: art. 623 do Código de Processo Penal.

Compulsando os autos, afere-se que o Magistrado considerou o teor da equivocada certidão de fls. 45 (que revelou ter transitado em julgado o processo nº. 0003692-56.2011.805.0244 em 16 de outubro de 2012) para não aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º., da Lei nº. 11.343/06, em razão de reputar a requerente como reincidente, a saber: “Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), porém deixo de majorar a pena para evitar o bis in idem, já que tal circunstância será utilizada para não aplicação da causa especial de diminuição da pena (…) No caso dos autos, como já examinado quando da análise das circunstâncias judiciais, a acusada registra condenação criminal, inclusive por delito de tráfico, com trânsito em julgado. Por essa circunstância impeditiva, deixa-se de aplicar a causa especial de diminuição” (fls. 56).

Entretanto, às fls. 60, a requerente acosta aos autos certidão exarada pela 1ª. Vara Criminal da Comarca de Senhor do Bonfim, na qual está certificado o trânsito em julgado do processo nº. 0003692-56.2011.805.0244 em 14 de julho de 2014.

Ocorre que a prática do crime em julgamento nos autos originais de nº. 0300439-50.2012.805.0244 foi em 30 de outubro de 2012 (fls. 14/25), portanto, anterior ao trânsito em julgado do processo nº. 0003692-56.2011.805.0244 (14 de julho de 2014), conforme expendido na certidão de fls 60.

Como se sabe, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (conferir o art. 63 do Código Penal). Logo, a requerente não poderia ter sido reputada reincidente, pois não existia condenação anterior definitiva no momento da prática do crime.

Ademais, saliente-se que também não se pode atribuir à requerente maus antecedentes, de acordo com postulado da presunção de inocência. Destarte, não se pode afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º., da Lei nº. 11.343/06, em decorrência de ações penais em curso, nem tão pouco majorar a pena-base, haja vista o teor do Verbete nº. 444 da súmula do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Vale registrar o que consignamos em nosso artigo sobre o tema, in verbis:

“Essa foi a tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal agora, exatamente na sessão plenária do dia 17 de dezembro de 2014, durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 591054, com repercussão geral reconhecida. Sobre a matéria, há pelo menos setenta e três processos nos quais deverá ser aplicado esse entendimento. No recurso, interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, se discutia a possibilidade de considerar como maus antecedentes, para fins de dosimetria da pena, a existência de procedimentos criminais em andamento contra o sentenciado. O exame da questão teve início no dia 5 de junho de 2014 e voltou à análise do Plenário para a sua conclusão com a leitura do voto do Ministro Celso de Mello. Ele acompanhou o entendimento do relator, Ministro Marco Aurélio, pelo desprovimento do recurso. Naquela ocasião, o relator lembrou que o art. ., LVII, da Constituição Federal traz a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. Segundo o relator, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal. No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello, ao seguir a maioria dos votos, deu sentido amplo ao princípio constitucional da presunção de inocência. Ele entendeu que não devem ser considerados como maus antecedentes: processos em andamento, sentenças condenatórias ainda não confirmadas (ou seja, recorríveis), indiciamentos de inquérito policial, fatos posteriores não relacionados com o crime praticado em momento anterior, fatos anteriores à maioridade penal ou sentenças absolutórias. 'Tais situações não permitem que se considere a existência de maus antecedentes diante de um direito fundamental constitucional que assegura, em favor de todos e de cada um de nós independentemente da natureza do ilícito penal supostamente perpetrado, o direito fundamental de sempre ser presumido inocente até o advento do trânsito em julgado', ressaltou o Ministro Celso de Mello. Aliás, antes do Supremo, já tínhamos o Verbete nº. 444 da súmula do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Tais decisões apenas traduzem o que já está claríssimo na Constituição Federal: o Princípio da Presunção de Inocência. Anterioemente, o Ministro Celso de Mello deferiu o pedido de liminar no Habeas Corpus nº. 96618, concedendo liberdade ao paciente em caráter liminar. Segundo o Ministro, a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais ou a persecuções criminais ainda em curso 'não basta, só por si – ante a inexistência de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes ou, então, para legitimar a imposição de sanções mais gravosas, como a decretação de prisão cautelar'. Ao suspender a eficácia do decreto de prisão de Prado até que o mérito da ação ser avaliado pelo tribunal, Celso de Mello disse fazê-lo em respeito ao princípio da presunção constitucional da inocência, pelo qual ninguém poderá ser considerado culpado por um crime até que seja condenado, sem possibilidade de recorrer. Também o Superior Tribunal de Justiça: 'O envolvimento em inquéritos diversos e em vários processos ainda em curso não se presta como indicativo de maus antecedentes, no momento da fixação da pena. Precedentes.' (Recurso Especial nº. 722751⁄RS, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 29⁄08⁄2005). 'Em atenção ao princípio da presunção de inocência, inquérito policial e ações penais em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para, exasperar a pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal. Afastada, assim, a circunstância judicial desfavorável relativa aos maus antecedentes - que foi o único fundamento utilizado pelo magistrado para majorar a reprimenda básica -, deve a pena ser redimensionada para o mínimo legal, qual seja: 06 (seis) anos reclusão.3. Outrossim, tendo sido o referido argumento também empregado pelo julgador para motivar a imposição do regime prisional mais gravoso, deve ser também reformada a sentença, nessa parte, para impor ao Paciente, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal, o regime inicial semi-aberto.' (Habeas Corpus n.º 80.007⁄RJ, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 29⁄06⁄2007). 'Firmou-se no âmbito deste Tribunal Superior o entendimento no sentido de que a existência de inquéritos e ações penais em curso não enseja a elevação da pena-base pelos antecedentes ou a título de conduta social ou personalidade do agente. Devida, assim, a redução da sanção básica ao mínimo legal. Orientação sedimentada no verbete n. 444 da Súmula do STJ. Agravo regimental a que se nega provimento.'(AgRg no REsp 1401907/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014). Ora, se o art. ., LVII, da Constituição proclama que 'ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória', era de todo inadmissível que na dosimetria da pena o Magistrado pudesse levar em consideração 'a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado.' Aliás, e para concluir, se temos o princípio constitucional da presunção de inocência, é evidente que 'a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado"não podem ser levadas em consideração para absolutamente nada, nem para a dosimetria da pena, muito menos para justificar o encarceramento provisório, como sói acontecer'.” (grifos nossos).

Imperioso transcrever trecho do supracitrado voto vencedor do Ministro Celso de Mello:

“Sempre sustentei, em decisões proferidas nesta Suprema Corte, a posição externada no acórdão objeto do presente recurso extraordinário, salientando, em decorrência da própria força normativa de que se reveste o postulado constitucional da presunção de inocência (CF, art. , LVII), que a mera existência de procedimentos penais ainda em tramitação não basta para autorizar a formulação, contra o investigado ou o réu, de um juízo negativo de maus antecedentes. Ao assim decidir (RTJ 136/627 – RTJ 139/885 – HC 69.298/RJ, v. G.), tenho enfatizado que a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, só por si –ante a inexistência de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui bons antecedentes. Na realidade, a simples existência de situações processuais ainda pendentes de definição revela-se insuficiente para legitimar a formulação de juízo de desvalor quanto à “vita anteacta” referente ao acusado que não sofreu condenação penal irrecorrível.(...) Com efeito, a presunção de inocência – que se dirige ao Estado (para impor limitações ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como típica garantia de índole constitucional) e que também se destina ao indivíduo (como direito fundamental por este titularizado) – representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do poder.(...) O que se mostra importante assinalar, nesse ponto, Senhor Presidente, é que, não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos, que preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário (!?), a presunção de inocência, legitimada pela ideia democrática, tem prevalecido, ao longo de seu virtuoso itinerário histórico, no contexto das sociedades civilizadas, como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana. Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana, promulgada em 10/12/1948, pela III Assembleia Geral da ONU, em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes totalitários nazi-fascistas, proclamou, em seu art. 11, que todos se presumem inocentes até que sobrevenha definitiva condenação judicial.(...) Ve-se, desse modo, Senhor Presidente, que a inaceitável repulsa à presunção de inocência, com todas as gravíssimas consequências e limitações jurídicas ao poder estatal que dela emanam, mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático, impondo, indevidamente, à esfera jurídica dos cidadãos restrições não autorizadas pelo sistema constitucional.(...) Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral. (…) O fato indiscutivelmente relevante, Senhor Presidente, no domínio processual penal, é que, no âmbito de uma formação social organizada sob a égide do regime democrático, não se justifica a formulação possível, por antecipação ou presunção, de qualquer juízo condenatório, que deve, sempre, respeitada, previamente, a garantia do devido processo, assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas em torno da culpabilidade do acusado. Meras conjecturas – que sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação penal – não se revestem, em sede processual penal, de idoneidade jurídica. Não se pode – tendo-se presente a presunção constitucional de inocência dos réus – atribuir relevo e eficácia a juízos meramente conjecturais, para, com fundamento neles, apoiar um inadmissível decreto condenatório e deste extrair, sem que ocorra o respectivo trânsito em julgado, consequências de índole extrapenal, compatíveis, no plano jurídico, unicamente com um título judicial qualificado pela nota da definitividade.(...) É por essa razão que a jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza, com particular veemência, que “Não podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO). O “status poenalis” e o estatuto de cidadania não podem sofrer – antes que sobrevenha o trânsito em julgado de condenação judicial – restrições que afetem a esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular. Penso ser importante, desse modo, dar-se consequência efetiva ao postulado constitucional da presunção da inocência, que representa uma prerrogativa de caráter bifronte, cujos destinatários são, de um lado, o Poder Público, que sofre limitações no desempenho das suas atividades institucionais, e, de outro, o próprio cidadão, que encontra, nesse princípio, o fundamento de uma garantia essencial que lhe é reconhecida pela Constituição da República e que se mostra inteiramente oponível ao poder do Estado, neutralizando-lhe, por isso mesmo, qualquer iniciativa que objetive impor a qualquer pessoa restrições à sua esfera jurídica, sem que exista, para tanto, qualquer título judicial definitivo.” (grifos nossos).

Assim, constatamos que assiste razão à requerente, devendo, portanto, ser afastada a reincidência e aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º., da Lei nº. 11.343/06, no patamar máximo, porquanto a natureza e a quantidade de droga apreendida já foram utilizadas na fixação da pena-base, portanto não podem ser novamente consideradas para reduzir o percentual da causa especial de redução da reprimenda, de acordo com o princípio do ne bis in idem.

A propósito, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu parcialmente pedido da Defensoria Pública de Minas Gerais e determinou ao juízo de primeiro grau que proceda a nova individualização da pena de dois homens presos por tráfico de entorpecentes. Condenados à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, os dois vêm tentando reduzi-la em dois terços, patamar máximo previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), mas em todas as instâncias a pretensão foi rejeitada com base na quantidade da droga apreendida: 98 pedras de crack. O Relator do HC 106135, Ministro Gilmar Mendes, assinalou que a quantidade de droga deve ser sopesada na primeira fase da individualização da pena, e é impróprio invocá-la por ocasião da escolha do fator de redução prevista na Lei de Drogas, sob pena de bis in idem – duas penas sobre um mesmo fato gerador. O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas admite a redução da pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os autos registram que os dois apenados preenchem esses requisitos, pois, de acordo com a sentença, além de serem primários e terem bons antecedentes, havia “indícios de que se tratam de usuários que comercializam a droga para manter o próprio vício”, circunstâncias extrapenais consideradas favoráveis aos réus. Apesar disso, o juiz de primeiro grau aplicou a redução em patamar intermediário, e não máximo. Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Segundo o STJ, “na fundamentação de primeiro grau já se percebe que os pacientes merecem a redução máxima”. Mas, por considerar “significativa” a quantidade de entorpecente apreendida, o Tribunal denegou a ordem. Para a Defensoria Pública, o STJ teria contrariado sua própria jurisprudência, segundo a qual a redução da pena, uma vez preenchidos os requisitos legais, deve ser aplicada sem levar em consideração a quantidade de droga apreendida. Ao não fazê-lo, teria imposto condições “mais gravosas, e não constantes em lei”, para a não fixação da diminuição no máximo previsto. O Ministro Gilmar Mendes acolheu a argumentação da defesa, e seu voto foi no sentido de determinar nova individualização da pena, na medida em que a causa da redução não foi devidamente fundamentada. “O magistrado não deve utilizar a quantidade de droga apreendida para efeitos de motivar a redução a menor”, afirmou. A decisão foi unânime. (grifos nossos).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário com Agravo n. 666334 e, no mérito, reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. A decisão majoritária foi tomada por meio de deliberação no Plenário Virtual do STF, seguindo manifestação do relator do processo, Ministro Gilmar Mendes. O Relator do caso, Ministro Gilmar Mendes, explicou que o Plenário, ao julgar os Habeas Corpus ns. 112776 e 109193, ambos de relatoria do ministro Teori Zavascki, firmou entendimento de que, em condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. “Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem”, destacou. O Ministro se manifestou pelo reconhecimento da repercussão da matéria e pela reafirmação da jurisprudência do Tribunal, no que foi seguido por maioria. Dessa forma, ele conheceu do agravo e deu provimento ao RE para determinar que o juízo de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, observando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. (grifos nossos).

Efetivamente, antes desta última decisão, o Supremo Tribunal Federal já havia entendido que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas com um condenado por tráfico de entorpecentes só podem ser usadas, na fase da dosimetria da pena, na primeira ou na terceira etapa do cálculo, e sempre de forma não cumulativa. Esse entendimento foi adotado no julgamento de dois Habeas Corpus (HCs 112776 e 109193) que discutiam em qual momento da fixação da pena a informação referente à quantidade e à natureza da droga apreendida em poder do condenado deve ser levada em consideração. No primeiro caso, o réu foi condenado com base no artigo 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com seis gramas de crack. Já no segundo caso foram apreendidas com o condenado 70 pedras da mesma droga. No HC 112776, ao fixar a pena, o juiz considerou a quantidade de droga tanto na primeira fase, quando se calcula a pena-base, quanto na terceira, momento em que são sopesadas causas que podem aumentar ou reduzir a pena. Já no HC 109193, o juiz analisou essas circunstâncias apenas na terceira fase. Os processos foram encaminhados ao Plenário pela Segunda Turma da Corte, uma vez que, nas palavras do relator dos HCs, Ministro Teori Zavascki, haveria divergência entre as posições adotadas pelas duas Turmas do Supremo com relação ao artigo 42 da Lei 11.343/2006. O dispositivo diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Para o relator, usar a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza, realmente, o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Segundo ele, o juiz pode escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase. Esse fato privilegia, de acordo com o ministro, o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o princípio constitucional da individualização da pena. A discricionariedade de definir o momento de sopesar as circunstâncias não é novidade na jurisprudência da Corte, salientou o Ministro, lembrando que, no caso, deve-se ter o cuidado, sempre, de evitar o bis in idem. Para ele, a circunstância referente à natureza e à quantidade da droga apreendida pode ser usada pelo juiz no momento da dosimetria, tanto na primeira quanto na terceira fase, desde que não cumulativamente. Com base no entendimento adotado, por maioria de votos, os Ministros concederam a ordem no HC 112776, para que o juiz sentenciante proceda à nova dosimetria, analisando as circunstâncias de natureza e quantidade da droga apenas em uma das fases do cálculo da pena ao condenado. No HC 109193, a decisão foi de negar o habeas corpus, por unanimidade. Como a pacificação da matéria, os Ministros ficaram autorizados pelo Plenário a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. Fonte: STF. (grifos nossos).

É óbvio que acertada foi a decisão da Suprema Corte, pois, entendimento diverso afrontaria a Constituição (art. 5º., XLVI), que trata do princípio da individualização da pena.

Como ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução”.

Segundo o profesor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro, “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.”

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.”

Aliás, anteriormente, por votação unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu parcialmente o Habeas Corpus (HC) 119654 para restabelecer decisao do Tribunal de Justiça de Minas Gerais mais favorável a um réu condenado por tráfico de drogas. A Turma afastou decisão do Superior Tribunal de Justiça que havia determinado o retorno do processo ao TJ-MG para que este levasse em consideração, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, a quantidade da droga apreendida, com a reavaliação do regime prisional e da conversão da pena de detenção em penas restritivas de direitos. A Turma seguiu integralmente o voto do relator, Ministro Teori Zavascki, no sentido de que somente é possível considerar a quantidade da droga como fator para exasperação da pena na primeira ou na terceira fases da dosimetria, porém jamais nas duas, como determinou o STJ, sob pena de bis in idem.

Também sob o argumento da proibição do bis in idem, dois acusados obtiveram êxito, na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 117488: o relator concluiu que a defesa tinha razão em parte de sua alegação de violação do princípio non bis in idem, citando doutrina e vários precedentes do próprio STF (HCs 68942 e 69822, entre outros) no sentido de que pode haver exacerbação da pena-base por maior culpabilidade relativamente a um mesmo crime.

Outrossim, somos pela fixação do regime prisional aberto e pela aplicação do art. 44, I, do Código Penal.

Observa-se que, respeitados o non bis in idem e o postulado da presunção de inocência, conforme exposto acima, a reprimenda definitiva resultará no quantum inferior a quatro anos, franqueando, assim, a fixação do regime prisional aberto (conferir o artigo 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal), bem como a substituição por pena restritiva de direitos, de acordo com o entendimento jurisprudencial consolidado do Pretório Excelso (conferir também a Resolução nº. 5, de 2012, do Senado Federal).

Com efeito, transcremos excerto de nossa obra:

“Já no longínquo dia 1º. De setembro do ano de 2010, por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal decidiu que eram inconstitucionais dispositivos da Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06) que proíbiam expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limitava-se a remover os óbices legais, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena. A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus nº. 97256 e, portanto, tinha efeito apenas em relação ao paciente. Naquela oportunidade, os Ministros decidiram que caberia ao Juiz da causa analisar se o condenado preenchia ou não os requisitos para ter sua pena privativa de liberdade convertida em uma sanção restritiva de direito. O então relator, Ministro Carlos Ayres Britto, votou pela inconstitucionalidade do § 4º. Do art. 33 e do art. 44 da Lei de Tóxicos. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa. Naquela oportunidade, o Ministro Celso de Mello reafirmou seu posicionamento, externado em diversas ocasiões em julgamentos realizados na Segunda Turma, sobre a inconstitucionalidade das cláusulas legais que vedavam a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos: “Vislumbro, nessa situação, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional”. Nesse ponto, entendo que a regra conflita materialmente com o texto da Constituição”, disse à época.

Em sessão realizada no dia 14 de janeiro de 2013, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Plenário Virtual, reconheceu repercussão geral da matéria tratada em um Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 663261) interposto pelo Ministério Público Federal, no qual se discutia a vedação à substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, conforme previsto na Lei de Drogas. No mérito, também no Plenário Virtual, os Ministros reafirmaram, por maioria, jurisprudência dominante da Corte firmada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 97256, acima referido. A manifestação do relator, Ministro Luiz Fux, foi acompanhada pela maioria dos Ministros, em votação no Plenário Virtual. Os Ministros reconheceram a repercussão geral da matéria e, no mérito, negaram provimento ao recurso extraordinário para reafirmar a jurisprudência da Corte, por entenderem que a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos ofende a garantia constitucional da individualização da pena (artigo , inciso XLVI, da CF/88). “A lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo”, ressaltou o relator. Segundo ele, “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória”. Ele afirmou que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a “função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal”. As demais penas, conforme o relator, “também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero”, salientando, ainda, “que no plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo tratamento diferenciado para possibilitar alternativas ao encarceramento”. Por fim, o relator destacou também que o Senado Federal promulgou a Resolução nº 05, em fevereiro de 2012, determinado a suspensão da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do art. 33, § 4º., da Lei de Drogas. Como se sabe, de acordo com o artigo 323-A do Regimento Interno do Supremo, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, o julgamento de mérito de questões com repercussão geral também poderá ser realizado por meio eletrônico.

Pois bem.

Como é cediço, no dia 07 de outubro do ano de 2006 entrou em vigor em nosso país a Lei nº. 11.343/2006 que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreveu medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabeleceu normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e definiu crimes, além do respectivo procedimento criminal. Para fins da Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Até que seja atualizada a terminologia destas listas, denominam-se drogas as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, especificadas na Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66).

Observa-se que alguns dos tipos penais elencados na Lei nº. 11.343/06 são de menor potencial ofensivo, pois a pena máxima não é superior a dois anos; logo a competência para o julgamento é indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da Lei de Drogas. Neste caso, deverá ser tentada, antes da denúncia, a transação penal. Tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a competência para o respectivo processo é dos Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituição), indeclinável que em tais casos haverá, ao invés de inquérito policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princípio, a lavratura do auto de prisão em flagrante (art. 69 da Lei nº. 9.099/95).

Já tardava uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal neste sentido e, ainda bem, que venceu a corrente consentânea com os princípios constitucionais. É evidente que nenhuma norma legal pode, peremptoriamente, proibir a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, quando presentes os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal. Aliás, com tais requisitos surge para o condenado um direito subjetivo público a ser garantido pelo Judiciário.

Desde a promulgação da Lei n.º 9.714/98 foram ampliadas as hipóteses das penas restritivas de direitos em nossa legislação penal, prevendo-se mais quatro tipos de penas, além daquelas já existentes, quais sejam: a prestação de serviços a entidades públicas, a prestação pecuniária ou de outra natureza e a perda de bens e valores. Com a nova lei, contamos hoje, então, com as seguintes penas alternativas à pena de prisão: prestação pecuniária (ou de outra natureza, se o beneficiário assim o aceitar), perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos (que se subdivide em proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), limitação de fim de semana e a multa substitutiva.

Percebeu-se que o modelo clássico de Justiça Penal fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na ideia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora, traduzida em leis como a que ora nos referimos ou como a que criou os Juizados Especiais Criminais (Lei n.º 9.099/95).

Hoje, portanto, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial de alternativizar este modelo clássico vem penetrando no Brasil e tomando força entre os nossos melhores doutrinadores. Penalistas pátrios consagrados como Luiz Flávio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, Damásio de Jesus, Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, e tantos outros, já se debruçaram sobre a matéria. Este último, aliás, lembrando Ferri, afirma que “a luta contra os excessos do poder punitivo não é recente. Ela é apenas reafirmada em atenção às novas perspectivas de causas antigas.”

Antes do advento da Lei n.º 9.714/98, o nosso Código Penal já contava com seis penas alternativas substitutivas. Com a modificação legislativa, o quadro aumentou e, hoje, contamos com dez. Tais sanções, como se disse acima, visam a substituir a pena privativa de liberdade quando não superior a quatro anos (excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, o que não é o caso do tráfico de drogas) ou, qualquer que seja a pena, quando o crime for culposo; ressalta-se que o réu reincidente em crime doloso não terá o direito, bem como aquele cuja culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou personalidade, os motivos e as circunstâncias não o indicarem. Segundo Luiz Flávio Gomes, a lei teve, dentre outros, os seguintes propósitos: 1) Diminuir a superlotação dos presídios, sem perder de vista a eficácia preventiva geral e especial da pena; 2) Reduzir os custos do sistema penitenciário; 3) Favorecer a ressocialização do autor do fato pelas vias alternativas, evitando-se o pernicioso contato carcerário, bem como a decorrente estigmatização; 4) Reduzir a reincidência; 5) Preservar, sempre que possível, os interesses da vítima.

É indiscutível que a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional”, como pensa Cezar Roberto Bitencourt. Urge, pois, que encontremos uma solução intermediária que não privilegie o cárcere, nem espalhe a ideia da impunidade. Parece-nos que esta solução se encontra exatamente nas penas alternativas. É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via para a problemática da violência, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo. É de Hulsman a seguinte afirmação: “Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente. Nos vemos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o delinquente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.”

O próprio sistema carcerário brasileiro revela o quadro social reinante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de toda ordem, basicamente aqueles indivíduos banidos pelo injusto e selvagem sistema econômico no qual vivemos; o nosso sistema carcerário está repleto de pobres e isto não é, evidentemente, uma “mera coincidência”. Ao contrário: o sistema penal, repressivo por sua própria natureza, atinge tão-somente a classe pobre da sociedade. Sua eficácia se restringe, infelizmente, a ela. As exceções que conhecemos apenas confirmam a regra. E isto ocorre porque, via de regra, a falta de condições mínimas de vida (como, por exemplo, a falta de comida), leva o homem ao desespero e ao caminho do crime, como também o levam a doença, a fome e a ausência de educação na infância. Assim, aquele que foi privado durante toda a sua vida (principalmente no seu início) dessas mínimas condições estaria mais propenso ao cometimento do delito, pelo simples fato de não haver para ele qualquer outra opção; há exceções, é verdade, porém estas, de tão poucas, apenas confirmam a regra. Aliás, a esse respeito, há uma opinião bastante interessante de uma Juíza Militar Federal, Drª. Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje, como há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de por que razão os indivíduos despojados de seus direitos básicos, como ocorre com a maioria da população de nosso país, estariam obrigados a respeitar as leis.”

De forma que esse quadro socioeconômico existente no Brasil, revelador de inúmeras injustiças sociais, leva a muitos outros questionamentos, como por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem são dirigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? E o sistema penitenciário é administrado para quem? E, por fim, a segurança pública é, efetivamente, apenas um caso de polícia?

Ao longo dos anos a ineficiência da pena de prisão na tutela da segurança pública se mostrou de tal forma clara que chega a ser difícil qualquer contestação a respeito. Em nosso País, por exemplo, muitas leis penais puramente repressivas estão a todo o momento sendo promulgadas, como as leis de crimes hediondos, a prisão temporária, a criminalização do porte de arma, a lei de combate ao crime organizado, etc, sempre para satisfazer a opinião pública (previamente manipulada pelos meios de comunicação), sem que se atente para a boa técnica legislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade. E, mais: o encarceramento como base para a repressão. Assim, por exemplo, ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma que ela, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.”

Querer, portanto, que a aplicação da pena de privação da liberdade resolva a questão da segurança pública é desconhecer as raízes da criminalidade, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis... Vale a pena citar o grande advogado Evandro Lins e Silva, que diz: “Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Código Penal antes de infringi-lo.” O mesmo jurista, Ministro aposentado do STF, em outra oportunidade afirmou: “precisamos despenalizar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (...). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los.”

A miséria econômica e cultural em que vivemos é, sem dúvida, a responsável por este alto índice de violência existente hoje em nossa sociedade; tal fato se mostra mais evidente (e mais chocante) quando se constata o número impressionante de crianças e adolescentes infratores que já convivem, desde cedo e lado a lado, com um sistema de vida diferenciado de qualquer parâmetro de dignidade, iniciando-se logo na marginalidade, na dependência de drogas lícitas e ilícitas, na degenerescência moral, no absoluto desprezo pela vida humana (inclusive pela própria), no ódio e na revolta. Para Vico Mañas, é preciso “despertar a atenção para a relevante questão do adolescente infrator, conscientes de que, enquanto não se estabelecer eficaz e efetiva política pública de enfrentamento dos problemas verificados nessa área, será inútil continuar punindo a população adulta, como também continuará sendo inútil, para os juristas, a construção de seus belos sistemas teóricos”.

A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que tornam-se reféns do seu próprio passado. Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer). Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira:"Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto, prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação."(Folha de São Paulo, 06/06/2005).

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo, Thomas Mathiesen avalia que “se as pessoas realmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assim como as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se elas soubessem como a prisão somente cria uma sociedade mais perigosa por produzir pessoas mais perigosas -, um clima para o desmantelamento das prisões deveria, necessariamente, começar já. Porque as pessoas, em contraste com as prisões, são racionais nesse assunto. Mas a informação fria e seca não é suficiente; a falha das prisões deveria ser ‘sentida’ em direção a um nível emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definição cultural sobre a situação.”

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advocacia criminal brasileira e a magistratura nacional; diz ele: “A prisão avilta, degrada e nada mais é do que uma jaula reprodutora de criminosos”, informando que no último congresso mundial de direito criminal, que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nem meia dúzia eram favoráveis à prisão.”

Ademais, as condições atuais do cárcere, especialmente na América Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a integridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”, insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem. Neste contexto, surge a necessidade da aplicação efetiva das penas alternativas que impedirá que o autor de uma infração penal de pequeno ou médio potencial ofensivo sofra privação em sua liberdade, aplicando-se-lhe uma multa ou uma pena restritiva de direitos; tal solução se afigura como a mais adequada sendo, modernamente, utilizada amplamente nos sistemas penais mais evoluídos; através dela, o cometimento de determinadas infrações penais é punido de forma tal que não leve o seu autor a experimentar as agruras de um sistema penal falido e inoperante.

Já no século XVIII, Beccaria, em obra clássica, já afirmava: “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.”

Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, já advertia que “es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su imagen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable? Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.”

(…) Outrossim, vejamos esta notícia publicada pela Agência Estado, no dia 24 de julho de 2008: “Pela primeira vez, o número de pessoas cumprindo penas e medidas alternativas no Brasil disparou em relação aos presos. Os dados, não consolidados oficialmente, foram obtidos pelo jornal O Estado de S. Paulo com exclusividade e se referem ao primeiro semestre deste ano. Até 30 de junho, 498.729 pessoas cumpriam pena ou medida em liberdade (PMA), 13,4% a mais dos que os 439.737 encarcerados, segundo dados do Infopen, sistema de estatísticas do Departamento Penitenciário Nacional (Depen). Caso se exclua quem aguarda julgamento atrás das grades, o número dos que cumprem alternativas é 118,6% maior. Só o Rio Grande do Norte não informou o número de presos até junho. Nesse caso, foram usados os dados disponíveis em 31 de maio. Como se trata de um Estado com menos de 1% dos detentos, isso não interfere de forma significativa nas estatísticas. Em dezembro de 2007, havia 422.522 pessoas cumprindo penas alternativas, menos do que os 423.373 presos. Entre dezembro de 2007 e o fim de junho de 2008, o número de pessoas cumprindo PMAs saltou 18% - ante 4,1% no número de presos. Em comparação com 2006, o salto é ainda maior: 65,5% em relação aos que cumpriam PMAs - ante 9,6% dos detentos. Apesar dos avanços, a coordenadora-geral do Programa de Fomento às Penas e Medidas Alternativas do Depen, Márcia de Alencar, diz que a Justiça brasileira ainda prende em demasia. Segundo ela, há pelo menos 54 mil presos condenados por crimes que já prevêem a substituição da condenação em cárcere por penas alternativas. Segundo ela, o aumento no número de pessoas cumprindo condenação em liberdade se deu," prioritariamente, por um incremento legal dos crimes passíveis de penas alternativas ". Em 2002, apenas cinco leis tipificavam crimes com possibilidade de aplicar PMAs."Hoje, o número de leis para aplicação de PMAs chega a 12.”

Tratando especificamente da matéria, Antonio José F. De S. Pêcego, anota que “apesar dessa declaração incidental de inconstitucionalidade, vários julgados continuaram a vedar a conversão das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, em face do expressamente disposto no art. 44 da Lei 11.343/2006, o que entendemos como correto, uma vez que comungamos do entendimento de Nery Junior (2009, p. 105a) de que, com base nos arts. 469 e 470 do CPC, não se pode falar que há decisão, nesses casos, sequer transitada em julgado inter partes, sendo impróprio conferir esse status à causa de pedir em processo judicial subjetivo que não alcançaria as partes, tornando na prática equiparável o controle concreto ao abstrato. Entretanto, com a publicação em 16.02.2012, da Resolução 5, de 15.02.2012 do Senado (CF, art. 52, X) que suspendeu a expressão “vedada à conversão de suas penas em restritivas de direitos” do art. 44 da Lei 11.343/2006, não há mais que se insistir nessa vedação por falta de previsão legal, já que agora a inconstitucionalidade declarada se tornou erga omnes e, a nosso sentir, com efeito, ex tunc à data da publicação do julgamento do HC 97.256/RS que se deu no DJe 16.12.2011. (...) Dessa forma, mantido eventualmente no comando sentencial o regime inicialmente fechado (art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990) para todo aquele condenado por tráfico de drogas, enquanto não publicada Resolução do Senado da República que trate da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, forçoso reconhecer que não pode ser considerado ilegal e/ou obstáculo, quando cabível, à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No caso de eventual descumprimento injustificado das penas alternativas, a conversão na pena privativa de liberdade no regime fechado fixado na sentença pode até acabar por atender melhor os fins preventivos da pena, salientando-se que, a nosso sentir, a hipótese do sursis do art. 77 do CP, caso não caiba a aplicação do art. 44 do CP, permanece vedada expressamente pelo art. 44 da Lei 11.343/2006, uma vez que não foi inclusive objeto de deliberação do STF no julgamento do (HC 97.256/RS), embora se tenha tornado desarrazoado o sistema com a permanência dessa vedação. (...) A incidência do § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 autoriza a diminuição da pena aplicada ao condenado pelo tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei Antitóxico) por se tratar de uma causa de diminuição da pena, mas não autoriza o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado que repousa nos §§ 2.º e 3.º da supracitada norma penal especial. Operada a diminuição da pena (§ 4.º), independentemente do regime de cumprimento fixado, presentes os requisitos legais do art. 44 do CP, não pode haver obstáculos à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, embora com a decisão do STF que declarou incidentalmente inconstitucional a imposição obrigatória do regime inicialmente fechado para o delito de tráfico de drogas, seja recomendável, em respeito ao princípio da segurança jurídica das decisões judiciais, que se adote esse caminho jurídico até previsão normativa em contrário.” (Boletim do IBCCrim, Ano 21, nº. 243, Fevereiro de 2013 – ISSN 1676-3661, p. 8). A propósito, vejamos esta lição de Carnelutti, em obra clássica, a seguinte afirmação: “Quando, através da compaixão, cheguei a reconhecer nos piores dos encarcerados um homem como eu; quando se diluiu aquela fumaça que me fazia crer ser melhor do que ele; quando senti pesar nos meus ombros a responsabilidade do seu delito; quando, anos faz, em uma meditação em uma sexta-feira santa, diante da cruz, senti gritar dentro de mim: ‘Judas é teu irmão’, então compreendi que os homens não se podem dividir em bons e maus, em livres e encarcerados, porque há fora do cárcere prisioneiros mais prisioneiros do que os que estão dentro e há dentro do cárcere mais libertos da prisão dos que estão fora. Encarcerados somos, mais ou menos, todos nós, entre os muros do nosso egoísmo; talvez, para se evadir, não há ajuda mais eficaz do que aquela que possam nos oferecer esses pobres que estão materialmente fechados entre os muros da penitenciária.”

Para concluir, resta-nos enfrentar a questão da aplicação desta decisão do Supremo Tribunal Federal (que consubstancia, evidentemente, uma norma jurídica de natureza processual penal) à luz dos princípios que regem a aplicação da norma processual penal no tempo. De logo ressalvamos que a decisão, apesar de tratar de matéria processual (substituição de pena aplicada em uma sentença condenatória), tem um nítido e indissociável caráter penal (pois diz respeito a direito subjetivo público do condenado previsto no Código Penal se atendidos os requisitos legais), razão pela qual é uma norma jurídica processual penal material (mista ou híbrida).

Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fácil compreensão. Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.” Ele explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, elas são-no também plenamente materiais ou substantivas.” Informa, ainda, o mestre português que o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur.

Por lei penal mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso).

Ainda a propósito, veja-se a lição de Carlos Maximiliano: “Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. (...) “O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.” Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci: “Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza.

Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho: “Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.”

Feitas tais considerações, concluímos que a substituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas àqueles condenados por tráfico de drogas é uma possibilidade que se aplica também em relação aos crimes praticados antes desta decisão última da Suprema Corte (dia 14 de janeiro de 2013). Trata-se de norma jurídica mais benéfica e que deve retroagir, em conformidade com o preceito constitucional contido no art. 5º.., XL e art. 2º., parágrafo único do Código Penal”.

Diante de todo o exposto e nos estritos limites do conhecimento do pedido (segundo as diretrizes anteriormente lançadas), pugna esta Procuradoria de Justiça pela procedência total do pedido revisional, inclusive com a imediata soltura da requerente em razão da necessária substituição da reprimenda imposta pelo Juízo a quo por pena restritiva de direitos, nos termos acima explicitados.

Salvador, 06 de março de 2015.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça

Informações relacionadas

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Apelação Criminal

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Procedimento Especial da Lei Antitóxicos

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Procedimento Especial da Lei Antitóxicos

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Apelação Criminal

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Apelação Criminal

1 Comentário

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Parabéns argumentação da revisão execução penal bem fundamentada com o professor assim fica fácil tira muitos que se encontra preso quando deveria esta em liberdade. continuar lendo