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17 de Agosto de 2019

Apelação - Roubo - Momento Consumativo - Depoimento de Policiais - Súmula 231 do STJ

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 4 anos
Apelação - Roubo - Momento Consumativo - Depoimento de Policiais - Súmula 231 do STJ.docx
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0301709-80.2013.8.05.0113 – APELAÇÃO CRIMINAL

ORIGEM: ITABUNA – BA

ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

RELATORA: DESª. RITA DE CÁSSIA MACHADO MAGALHÃES FILGUEIRAS NUNES

PARECER Nº. 9.544/2014

Trata-se de uma apelação criminal interposta contra a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 0301709-80.2013.8.05.0113, que tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Itabuna, cujo teor o condenou a uma pena de quatro anos de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 157, caput, do Código Penal, em regime inicial semiaberto.

Recebida a denúncia (fl. 32) e apresentada resposta à acusação (fls. 33/34), ocorreu a audiência de instrução e julgamento (fl. 56), na qual foram ouvidas a vítima e as testemunhas (fls. 57/61), procedendo-se, em seguida, o interrogatório (fl. 62).

Ultimada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, do Ministério Público e do apelante, ambas às fls. 56, sobreveio sentença (fls. 72/75).

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso (fl. 86), pleiteando, em epítome, nas razões recursais de fls. 87/94, a desclassificação de roubo consumado para tentado, a reforma da dosimetria penal (aplicação da atenuante da confissão) e a alteração do regime prisional.

Por sua vez, em sede de contrarrazões (fls. 103/109), o Ministério Público entendeu que a sentença não deve ser reformada, pugnando seja negado provimento ao recurso de apelação interposto, ratificando in totum a decisão condenatória do Juízo a quo.

Eis um sucinto relatório.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.

Verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como os demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, passamos à análise do mérito.

A prova da materialidade do delito restou provada no auto de exibição e apreensão de fl. 08, bem como pelo auto de entrega de fl. 18.

No que tange à autoria, além da confissão do apelante em Juízo, a declaração da vítima e os depoimentos das testemunhas são uníssonos em apontá-lo como autor do delito (fls. 56/62).

Afere-se que a vítima descreveu minudentemente o momento do crime, corroborando que a prática delitiva se consumou, in verbis:

“(...) que o bandido tomou meu relógio e pediu meu celular. Ele se aproximou de mim, puxou meu relógio e pediu meu celular. Eu falei que não tinha celular. Ele pediu para eu caminhar com ele mais para frente. Isto depois de ter tomado o relógio. Que não sabe se se recusasse a acompanhar o acusado algo de ruim lhe acontteceria. Ele falou vem comigo e foi caminhando. Que o acusado não disse até onde era para a depoente caminhar junto com ele. Que na rua de cima tinha um terreno baldio. (…) Que ficou apavorada e nem conseguiu correr. O policial estava passando de carro e achou estranho e me acompanhou até o final da rua onde perguntou se eu conhecia o rapaz e eu falei que estava sendo assaltada. (…) Que enquanto conversava com o policial, o assaltante correu. O policial foi atrás do assaltante de carro. (...)” (fl.58) (grifos nossos).

Em Juízo, o policial Agnaldo dos Santos asseverou:

“(...) Quando a guarnição chegou ao local o acusado já estava detido por populares. Que viu a vítima a qual chorava muito e aparentava estar com muito medo. O relógio da vítima foi recuperado em poder do acusado. (…) Que próximo ao local em que ocorreu o assalto tem um matagal. É possível que o acusado tivesse intenção de abusar sexualmente da vítima (...)” (fl.57) (grifo nosso).

Por sua vez, o policial Jorge Alberto Xavier de Souza asseverou:

“(...) A vítima reconheceu com segurança o acusado como sendo o autor do assalto (…) O relógio da vítima foi encontrado em poder do acusado (…) Que não sabe qual seria a intenção do acusado em fazer com que a vítima o acompanhasse 'não sei se ele ia dar mais uma pressão para ela liberar o celular'. (…) Que é possível presumir que a intenção do assaltante fosse outra.” (fl.59) (grifo nosso).

Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem o mesmo valor probatório de outros testemunhos, sendo, portanto, meio de prova apto a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los. Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro CELSO DE MELLO:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).

Nesse sentido:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELAÇÃO CRIMINAL - Número do processo: 1.0549.06.004844-0/001 (1) - Relator: GUDESTEU BIBER - Data do acordão: 12/12/2006 - Data da publicação: 10/01/2007 - VOTO: “(...) Ressalte-se ainda tratar-se de marcado preconceito considerar inidôneos ou suspeitos os depoimentos dos policiais, principalmente daqueles responsáveis pela prisão do acusado de crime de tráfico. As pequenas contradições apontadas nos referidos depoimentos são totalmente irrelevantes, não comprometendo de forma alguma a prova. No caso, há de se dar credibilidade aos depoimentos dos policiais Sérgio da Rosa e Magnólia do Carmo Santos, sobretudo por estarem em harmonia com a prova indiciária e com a própria confissão extrajudicial do acusado. Atualmente, é iterativa a jurisprudência dos nossos Tribunais no sentido de que os policiais, civis ou militares, mormente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos pela simples condição funcional. "Quanto ao depoimento de policiais, presume-se que agem eles no cumprimento do dever e nos limites da legalidade, havendo que se repudiar sua palavra somente quando em flagrante dissonância com os demais elementos de convicção trazidos ao processo" (RT - 727/473). "Não há obstáculo em que se tome a palavra de policiais no suporte de condenações. Não estão proibidos de depor, nem se pode previamente suspeitar da veracidade nos seus depoimentos. Sopesam-se como quaisquer outros; sujeitam-se aos obstáculos do impedimento e da suspeição, como quaisquer outros" (RT - 736/625). "O depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional" (RT - 752/589). "O policial, só porque ostenta essa qualidade, não pode ser considerado testemunha suspeita ou impedida, não podendo ser desprezado o seu depoimento" (RT - 803/590). "O depoimento testemunhal de policial que atuou na ocasião do flagrante possui eficácia probatória, sendo certo que não se pode descartá-lo e deixar de considerá-lo como suporte da condenação, pelo simples fato de emanar de agentes estatais incumbidos da repressão penal" (RT - 816/549). As isoladas e inverossímeis negativas de autoria por parte do acusado não podem se sobrepor aos testemunhos prestados pelos policiais civis. Em se tratando dos chamados crimes de tóxicos, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas de parcialidade. Evidentemente, se nada existe no processo que possa desabonar os policiais civis e inexistindo indício de que pretendessem incriminar pessoa inocente, não há razão para se colocar sob suspeita os seus depoimentos. Ora, é irrefutável a existência do tráfico perante a diversidade das drogas (cocaína, maconha, crack), suas quantidades e a forma de acondicionamento: dois tabletes pequenos e três médios de maconha, vinte e cinco invólucros plásticos de crack, dez invólucros de cocaína e mais um pacote com treze pedras de crack, sendo que o apelante ainda confessou às autoridades policiais a propriedade das drogas, o que determina a impossibilidade de se cogitar a pretendida absolvição.”

“TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.” Vejamos este trecho do voto: “(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).”

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12, CAPUT, C/C ART. 14, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 6.368/76). DEPOIMENTO PRESTADO POR POLICIAIS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA. ART. 59, DO CP. DELITO DE ASSOCIAÇÃO. ART. , § 1º, DA LEI N.º 8.072/90. INAPLICABILIDADE. 1. INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.” (Grifo nosso).

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – EMENTA: Processo penal. Tráfico de entorpecentes. Prova. Depoimento de policial militar. Flagrante forjado.1. Incensurável a decisão condenatória proferida com base em depoimento prestado por policial militar, quando este se encontra em consonância com as demais provas dos autos.2. Nas alegações de flagrante forjado, cabe ao autor da infração provar o especial interesse dos policiais em incriminá-lo, pois, sendo servidores públicos, presume-se que agiram dentro da estrita legalidade.” (APR 2000.01.1.012376-4, 2.ª Turma Criminal, Rel. Des. Getulio Pinheiro, DJ 18/04/2001).

“Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região APELAÇÃO CRIMINAL 2002.51.01.510817-5 - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA HELENA CISNE - ORIGEM: QUINTA VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO (200251015108175) – EMENTA: PENAL – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, TRÁFICO INTERNO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ARTIGO 12 C/C ARTIGO 18, INCISO I, ARTIGO 12 E ARTIGO 14, TODOS DA LEI Nº 6.368/76 – VALIDADE DO PRIMEIRO LAUDO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL EM DETRIMENTO DO SEGUNDO – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – AUTORIA, MATERIALIDADE DELITIVA E INTERNACIONALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – VALIDADE DE DEPOIMENTOS PRESTADOS POR AGENTES POLICIAIS – DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU CONTEÚDO VARIADO – CONDUTAS AUTÔNOMAS E NÃO SUCESSIVAS – CARACTERIZAÇÃO DE CONCURSO MATERIAL. O fato de as testemunhas ocuparem cargos de Agentes da Polícia Federal não desautoriza ou invalidada seus depoimentos, mormente quando prestados em sede judicial, com observância do princípio do contraditório, e confirmados por outros elementos probatórios.” Vejamos este trecho do voto: “(...) Em relação à prova testemunhal, sustenta o apelante, objetivando descaracterizar a prova testemunhal produzida em juízo, que sua condenação se pautou exclusivamente em depoimentos de policiais envolvidos nas investigações. Entretanto, é importante ressaltar que o MM. Magistrado sentenciante não se baseou exclusivamente na prova testemunhal para a expedição do decreto condenatório, sendo certo que o conjunto probatório dos presentes autos é robusto e composto por outros elementos. Cabe salientar, ainda, que o fato das testemunhas ocuparem cargo de agentes da Polícia Federal não constitui justificativa para invalidar seus depoimentos. É o que se depreende dos arestos que se transcrevem:“CRIMINAL – HC – CONDENAÇÃO EM PORTE ILEGAL DE ARMAS E USO DE ENTORPECENTES – APELAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE – FUNDAMENTAÇÃO NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS – POSSIBILIDADE – DECISÃO MOTIVADA TAMBÉM EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS – REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – ORDEM DENEGADA O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.”(STJ, HC 40162, processo nº 200401733897, Relator Min. GILSON DIPP, publicado no DJ de 28/03/2005).

“Ainda que a condenação tivesse sido amparada apenas no depoimento de policiais – o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação de sentença, porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.(...)”(STJ, HC 30776, processo nº 200301744786, Relator Min. LAURITA VAZ, publicado no DJ de 08/03/2004).”

As testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram os fatos descritos na denúncia, apenas atestaram a boa conduta social do apelante, relevantes, portanto, somente no que tange à pena base, já fixada no mínimo legal.

No interrogatório judicial, o apelante confirma que foi perseguido após a realização do crime:

“(...) Eu só corri porque o cara que eu não sei se era policial atirou. Que eu ia vender o relógio porque eu estava precisando de dinheiro. (...)” (fl.62) (grifo nosso).

Destarte, as provas amealhadas ao longo da instrução foram suficientes para ensejar a condenação do apelante pelo crime imputado na denúncia, não merecendo prosperar o pedido da Defesa acerca da desclassificação de roubo consumado para a modalidade tentada.

Como se sabe, de acordo com os Tribunais Superiores, o crime de roubo resta consumado no momento da mera inversão da posse do bem, malgrado por um breve período de tempo e ainda que o autor do crime jamais o detenha de forma mansa e pacífica (teoria da apreensão).

Com efeito, depreende-se dos autos que um suposto policial perseguiu o apelante após este ter perpetrado o roubo, o que corrobora a consumação do delito, porquanto resta evidente que o bem subtraído ingressou na posse do apelante, saindo do âmbito de disponibilidade da vítima (fls. 58 e 62).

Sobre o assunto, o Ministro Felix Fischer, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial de nº 78.434⁄SP, cujo acórdão está publicado na Revista do STJ nº 100, páginas 227⁄239, afirmou: “A questão enseja polêmica doutrinária e jurisprudencial por demais interessante. As posições em conflito apresentam argumentos respeitáveis. Todavia, inclino-me para a orientação seguida pelo Pretório Excelso no RE nº 102.490-SP (por maioria, com dois votos vencidos), em Sessão Plenária (Relator: Excelentíssimo Senhor Ministro Moreira Alves), publicado na RTJ 135⁄161-192.” Eis a ementa:

“O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência. Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição - não fosse a legitimidade do desforço imediato - seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RTJ 135⁄161).(grifo nosso).

A propósito, vejamos as seguintes decisões dos Tribunais Superiores:

“Prevalece no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. A análise da questão trazida no recurso especial prescinde do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, sendo necessário tão somente nova valoração jurídica dos fatos delimitados e admitidos pelas instâncias de origem, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no REsp 1398502/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 07/04/2014)

“O Superior Tribunal de Justiça adotou à teoria da amotio, considerando como consumado o delito de roubo no momento em que o agente se torna possuidor da res, ainda que não tenha tido posse tranquila, sendo desnecessário que o bem saia da esfera da vigilância da vítima, ou mesmo que o bem seja posteriormente recuperado. Depreende-se do acórdão guerreado que os objetos roubados saíram da esfera de vigilância das vítimas, ainda que brevemente, pois o paciente somente foi preso pela polícia após a cessação da grave ameaça e já na posse pacífica dos bens subtraídos, saindo do prédio com a res furtiva.” (STJ - HC 247.007/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 14/06/2013)

“O direito penal brasileiro, ao perfilhar a expressão "subtrair" adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que o delito de roubo se consuma quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independente da res permanecer sobre a posse tranqüila do agente."(STJ - REsp 735440⁄RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 27⁄06⁄2005).

“O delito de roubo consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia móvel, subtraída mediante violência ou grave ameaça, sendo desnecessário que o bem sala da esfera de vigilância da vítima. Precedentes.” (STJ - REsp 713606/RS, Ministro Relator Gilson Dipp, DJ de 20.06.2005).

“Considera-se consumado o crime de furto, bem como o de roubo, no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, sendo prescindível que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do STJ e do STF.2. Reconhecida a violação ao art. 61, inciso I, do Código Penal, uma vez que, no momento da dosimetria da pena, estando comprovada a reincidência, a sanção corporal a ser imposta deverá ser sempre agravada. Precedentes.3. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ - RESP n.º 417.974⁄RS; Rel. Ministra Laurita Vaz; 02⁄06⁄2003).

“STJ – RESP 853.176/SP – (2006/0138059-8) – 5ªT – REL. ARNALDO ESTEVES LIMA – DJU1 23.04.2007 - RECURSO ESPECIAL Nº 853.176 - SP (2006⁄0138059-8) - RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA – A jurisprudência desta Corte, bem como a do Supremo Tribunal Federal, firmaram a orientação no sentido de que se considera consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a clandestinidade ou violência, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as hipóteses em que é possível a retomada do bem por meio de perseguição imediata. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer como consumado o crime de roubo majorado e, em conseqüência, determinar ao Tribunal a quo a reestruturação da pena imposta ao recorrido.”

“No exame de recurso especial, não se conhece de matéria que não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, ausente assim o necessário prequestionamento. 2. Na compreensão da ampla maioria dos integrantes da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a quem compete o julgamento de matéria criminal, o crime de roubo se consuma no momento, ainda que breve, em que o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraída mediante grave violência ou ameaça, não se mostrando necessário que haja posse tranqüila, fora da vigilância da vítima.” (STJ - REsp 564.134⁄RS, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ de 2⁄8⁄2004).

“Superior Tribunal de Justiça - RECURSO ESPECIAL. ROUBO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. O delito de roubo consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia móvel, subtraída mediante violência ou grave ameaça, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes. II. Deve ser cassado o acórdão recorrido, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau. III. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator." (REsp nº 448.567⁄RR, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU de 16⁄6⁄2003).

Condenados pelo roubo de um celular, E. S. S. E A. L. S. S. Tiveram pedido de Habeas Corpus (HC 89959) indeferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. A defesa pretendia cassar acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que restabeleceu a pena fixada na justiça de primeiro grau – roubo consumado, discordando da decisão do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que considerou ter havido, no caso, roubo em sua forma tentada. Conforme os autos, a dupla abordou a vítima e, com o uso de arma de fogo, pediu que entregasse o aparelho de telefone celular. Logo depois, os dois deixaram o local do crime caminhando. A vítima, ao perceber que os acusados entraram no metrô, dirigiu-se para uma outra entrada e informou o caso à segurança da estação, que conseguiu prender E. S. S. E A. L. S. S. Eles foram condenados, respectivamente, a sete anos e quatro meses, e cinco anos e seis meses de prisão, em regime inicialmente fechado. Em seu voto, o ministro-relator Carlos Ayres Britto, afirmou que, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a consumação do furto ou do roubo, dispensa-se “o critério da saída da coisa da chamada esfera de vigilância da vítima e contenta-se com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela persecução imediata”. Assim, mesmo levando em conta o depoimento da vítima, de que manteve-se acompanhando a fuga dos acusados, a distância, o fato de o bem roubado ter passado às mãos de E. S. S. E A. L. S. S., cessada a violência ou coação, teria configurado o delito de roubo consumado. Dessa forma, o relator votou pelo indeferimento do pedido, sendo acompanhado pelo ministro Ricardo Lewandowski. Assim, por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio, a Primeira Turma indeferiu o HC 89959. Fonte: STF (29/05/2007).

Inconteste, portanto, que o delito perpetrado pelo apelante se consumou.

Entretanto, no que tange ao pedido de aplicação da atenuante genérica da confissão, reduzindo o quantum da reprimenda para aquém do patamar mínimo previsto em lei, entendemos que razão assiste ao apelante, malgrado o equivocado Verbete nº. 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, porquanto fere o Princípio Constitucional da Individualização da Pena, previsto no art. ., XLVI, da Constituição da República.

Neste sentido, conferir a doutrina: “A incidência de atenuantes remete à individualização da pena, princípio consagrado no art. ., XLVI, da Constituição Federal que, como ensina a boa doutrina, expressa-se em três momentos: 1) na tipificação de condutas e previsão abstrata de penas pelo Legislativo, na proporção da gravidade da ação ou omissão; 2) na aplicação da pena pelo Judiciário, consideradas as condições do indivíduo e as circunstâncias em que praticada a conduta incriminada; e 3) na execução das penas previstas pelo Legislativo e aplicadas pelo Judiciário, dependendo a justa retribuição e a melhor prevenção da adequação das formas de cumprimento da reprimenda (arts. ., . E outros da Lei de Execução Penal)”.

Outrossim, ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(...) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (...) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(...) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.” E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.” (grifos nossos).

Segundo o profesor peruano, Luis Miguel Reyna Alfaro, “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR que la individualización judicial de la pena debe servir para ´contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo`. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ´pena abstracta` y ´pena concreta`. La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ´pena abstracta- pena concreta` sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (...) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.” (grifo nosso).

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.” (Grifo nosso).

Ademais, não esqueçamos que o caput do art. 65 do Código Penal impõe a aplicação das atenuantes genéricas ali indicadas ao afirmar que todas elas “sempre” diminuirão a pena. E não se diga que, usando o mesmo raciocínio, estaríamos concordando com a aplicação de agravantes para aumentar a pena além do máximo legal, já que também consta do art. 61 do Código Penal (quando a lei elenca as circunstâncias que agravam a pena) o vocábulo “sempre”. Tal afirmativa soa estranho à luz do Princípio do Favor Rei ou Princípio do Favor Libertatis.

Tal princípio deve observado em toda e qualquer interpretação das normas penais. Lembro, com Giuseppe Bettiol, que em uma “determinada óptica, o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação penal de um Estado inspirado, na sua vida política e no seu ordenamento jurídico, por um critério superior de liberdade.” (...) Não há, efetivamente, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das articulações jurídicas de semelhante Estado, um empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana.” (...) No conflito entre o jus puniendi do Estado por um lado e o jus libertatis do arguido por outro, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quer assistir ao triunfo da liberdade.”

Saliente-se, então, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

“O entendimento contrário à redução da pena para aquém do mínimo cominado partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do CP não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. É irretocável a afirmação de Carlos Caníbal quando, referindo-se ao art. 65, destaca que “se trata de norma cogente por dispor o Código Penal que ‘são circunstâncias que sempre atenuam a pena’... E – prossegue Caníbal – norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se trata de individualização constitucional de pena”. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita. (…) Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público subjetivo do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Em síntese, não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), somente para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal. Seria igualmente desabonador fixar a pena-base acima do mínimo legal, ao contrário do que as circunstâncias judiciais estão a recomendar, somente para simular, na segunda fase, o reconhecimento de atenuante, previamente conhecida do julgador. Não é, convenhamos, uma operação moralmente recomendável, beirando a falsidade ideológica. Por fim, e a conclusão é inarredável, a Súmula 231 do STJ, venia concessa, carece de adequado fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita.” (grifos nossos)

Outra não é a opinião de Paulo de Souza Queiroz, Procurador Regional da República e Professor de Direito Penal:

"A pergunta a formular e responder é a seguinte: pode o juiz aplicar pena abaixo do mínimo legal ainda quando não concorram causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes? A resposta é, decididamente, sim! Primeiro, porque, ao fazê-lo, não se dá, em tal caso, qualquer violação ao princípio da legalidade. Segundo, porque aplicar a pena justa, não importando se no mínimo legal, aquém ou além dele, é uma exigência de proporcionalidade. Justifico. O princípio da legalidade, como de resto todos os princípios, constitui autêntica garantia, que, como tal, existe (historicamente) para proteger o cidadão contra os excessos do Estado, e não o contrário, para prejudicá-lo. Representa, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressivo do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais. Por isso é que não há cogitar de afronta ao princípio sempre que a lei tiver de retroagir para beneficiar o réu, por exemplo, pois, em tal caso, não há ofensa ao caráter garantidor que o informa e justifica. Aliás, é justamente em razão deste caráter garantístico do princípio que o contrário não pode acontecer, vale dizer, fixar o juiz a pena acima do máximo legal. Já o princípio da proporcionalidade, que compreende os subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (sentido tradicional), exige que a pena seja, a um tempo, necessária, adequada e compatível com o grau de ofensividade do delito cometido. Por isso que é dado ao juiz, por exemplo, socorrer-se do princípio da insignificância para decretar a absolvição, sempre que se achar diante de uma lesão ínfima ao bem jurídico que a norma quer tutelar. Nem poderia ser diferente, uma vez que a missão do juiz já não é, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição. Pois bem, se o juiz pode mais – absolver, dada a irrelevância – pode menos, evidentemente: aplicar pena aquém do mínimo legal. Fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso, proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o envolve (CP, art. 59), ainda que, para tanto, tenha o juiz de fixá-la aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena abaixo do mínimo. Entender o contrário é adotar uma postura anti-garantista. Obviamente que, com maior força de razões, legítima será a aplicação da pena abaixo do mínimo legal se concorrerem circunstâncias atenuantes, como já reconheceu o (então) Ministro Cernicchiaro, contrariamente à Súmula 231 do STJ: STJ, Resp. 151.837/MG- 6ªT –STJ –Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 28.05.1998. No mesmo sentido, Carmen Silva de Moraes Barros: “Assim, adotados os princípios de individualização da pena e da culpabilidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal – qualquer vedação nesse sentido é inconstitucional. Assim não fosse, e a aplicação de pena poderia seguir critérios exclusivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso individual, em razão de sua complexidade e diversidade, obsta a culpabilidade vinculada a limites mínimos. Portanto, cabe ao juiz, relevando as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à criminalidade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a cabo a prática delitiva, forma de execução e conseqüências do crime, comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a culpabilidade vista sob a ótica do direito penal mínimo, “A fixação da pena abaixo do mínimo legal: corolário do princípio da individualização da pena e do princípio da culpabilidade.” (grifos nossos).

José Antônio Paganella Boschi, ao tratar da dosimetria penal, em artigo publicado no Boletim nº. 242 do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, leciona com proficiência:

“Com frequência, as expressões “individualização” e “dosimetria” das penas são utilizadas sinonimamente, embora seus diferentes objetos. A individualização, como garantia (art. 5.º, inc. XLVI), projeta dever de respeito às singularidades próprias e características do indivíduo certo (e não de um homem médio) e do fato a ele imputado. Desses dois aspectos limitadores, deduz-se que a garantia da individualização previne abusos, por impedir tratamento de massa em Direito Penal. A dosimetria, outrossim, é o procedimento regrado que efetiva a garantia da individualização da pena. Ela resulta da técnica e não da arte de julgar e tem por fim estabelecer a relação compensatória entre duas grandezas conhecidas:(1) o crime praticado, de um lado, e o castigo oficial, de outro, tendo por nortes os princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, entre outros. Tal procedimento, no sistema do Código, desdobra-se em três fases distintas e sucessivas (art. 68 do CP – método trifásico proposto por Nelson Hungria) específicas para os cálculos da pena-base, da provisória e da pena definitiva. A pena-base não encontra definição em lei, ao contrário do CP de 1969, mas deve ser entendida como a primeira referência quantitativa, isto é, que serve de base “(...) para alguma coisa... Surgindo como uma necessidade prática e vinculada à aplicação mesma do sistema”.(2) O seu cálculo é realizado mediante a valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP – haja vista a remissão a esse dispositivo feita pelo legislador no art. 68 do mesmo Estatuto. É por causa disso que as circunstâncias do art. 59 são chamadas de “judiciais”, ao contrário das circunstâncias “legais” (agravantes, atenuantes, qualificadoras etc.), cuja carga de valor foi conferida a priori pelo legislador. As circunstâncias judiciais são de valores insitamente positivos. Para inverter essa polaridade o prolator da sentença precisará se apoiar em elementos e convicção existentes no bojo dos autos. Não são admissíveis suposições ou argumentos de autoridade. Não atende, pois, a exigência do inciso IX do art. 93 da CF, sendo daí absolutamente nula, a sentença que fizer “(...) simples menção aos critérios enumerados em abstrato pelo art. 59 do CP”, sem propiciar a identificação dos “(...) dados objetivos e subjetivos a que eles se adequariam, no fato concreto, em prejuízo do condenado”(3) ou que invocar fórmulas vagas ou preguiçosas, (4) do tipo “as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu”.(5) Como não há regras explícitas sobre os procedimentos a utilizar depois de realizada a valoração das circunstâncias judiciais, a doutrina e a jurisprudência recomendam a utilização das seguintes diretivas gerais: a) quando todas elas forem valoradas positivamente, a pena-base será estabelecida no mínimo legalmente cominado, por ser essa a tendência dos países em todo o mundo; b) quando algumas delas (duas ou três) receberem cargas negativas de valor, ela deverá ser fixada um pouco acima do mínimo legal; e, por último, c) quando o conjunto das circunstâncias judiciais for considerado desvalioso, a pena-base será estabelecida em quantidade próxima à do termo médio (obtido com soma do mínimo com o máximo abstratamente cominados e a divisão por dois desse resultado aritmético). Na segunda fase serão consideradas as agravantes e atenuantes previstas em lei (arts. 61 a 65) e também as inominadas (art. 66), com destaque para as preponderâncias previstas no art. 67, observada, em qualquer caso, a proibição da Súmula 231, em que pese a contrariedade à garantia da individualização da pena e aos arts. 61 e 65 do CP. O sistema penal não admite, outrossim, quantificação de agravante em volume tal que conduza a pena provisória ao limite máximo cominado em abstrato ao crime, pois ela não possui a força punitiva própria das causas especiais de aumento.” (grifos nossos).

Nesse sentido:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO -PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL Nº 77060/2006 - CLASSE I - 13 – Número do Protocolo: 77060/2006 - Data de Julgamento: 05-12-2006 – “Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito.” (Tribunal de Justiça do Mato Grosso - 1ª Câmara Criminal. Apelação Criminal nº. 35.795/04).”

Veja-se este trecho do voto:

“(...) Outrossim, o juízo singular reconheceu a confissão, mesmo que parcial, por parte do apelante e deixou de conceder a redução da pena-base na segunda fase da dosimetria da pena, sobre a argumentação que iria reduzir a mesma aquém do mínimo legal. Inobstante, esta Colenda Primeira Câmara Criminal tem reconhecido que mesmo através das atenuantes genéricas pode chegar-se ao rompimento da pena-base fixada no mínimo legal, quando ocorra desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, em face da garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, “necessária e suficiente”, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito. Relação à primariedade do apelante, tal circunstância foi analisada pelo juízo a quo quanto à fixação da pena-base no seu mínimo legal, nas circunstâncias judiciais, com personalidade, conduta social, e a não presença de antecedentes, não podendo ser a mesma novamente trazida na segunda fase da fixação da pena, o que traria bis in idem. Quanto à confissão espontânea do delito, reconhecida e deixada de se aplicar, observa-se os julgados abaixo transcritos:“PENAL - MÍNIMO LEGAL COMINADO - CONFISSÃO DO APELANTE - CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE GENÉRICA - NÍVEL AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - PREVALÊNCIA - RECURSO PROVIDO - CONTINUIDADE DELITIVA - ART. 71 DO CP - ESTELIONATO CONSUMADO E TENTADO -PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.‘Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito.’ (TJMT - 1ª C. Crim. APCrim. Nº 35.795/04). Considerando-se que o estelionato consumado e o conatus de estelionato apresentaram semelhantes condições de tempo, lugar, modo de execução e semelhança de propósitos para o cometimento das ações, de ofício aplica-se a solução humanitária viabilizada pela censura penal amenizada através da continuidade delitiva.” (APCrim. 5.017/06. - Rel. Desembargador Rui Ramos Ribeiro - j. 28.03.2006) “APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO COM EMPREGO DE ARMA E EM CONCURSO DE AGENTES - INCONFORMISMO MINISTERIAL - ATENUANTE INOMINADA ADOTADA NA SENTENÇA - SUBTRAÇÃO DE APENAS UM CELULAR DIANTE DE UM ACERVO MAIOR DE BENS - PRETENDIDO AFASTAMENTO - INSUBISTÊNCIA - RECONHECIMENTO, AINDA QUE OCORRA SIMULTÂNEAMENTE AO DELITO – ANALOGIA ÀQUELAS OCORRIDAS ANTES E DEPOIS DO CRIME, EM BENEFÍCIO DO AGENTE E DIANTE DE LACUNA NA LEI - PENA-BASE DIMINUIDA, PORTANTO, ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL COMINADO - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - INCONFORMISMO DA DEFESA - COMPARSA MENOR DE IDADE - ALMEJADO AFASTAMENTO DO CONCURSO DE AGENTES – INVIABILIDADE - CARACTERÍSTICA QUE NÃO IMPEDE A TIPIFICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - PISTOLA DE PRESSÃO APREENDIDA MAS NÃO PERICIADA - CIRCUNSTÂNCIA IRRELEVANTE - PROVA TESTEMUNHAL UNÍSSONA E HARMONIOSA QUANTO À SUA UTILIZAÇÃO NO EVENTO - EFEITO INTIMIDATÓRIO ALCANÇADO - POTENCIALIDADE LESIVA À INTEGRIDADE FÍSICA DAS VÍTIMAS PRESENTE - SENTENÇA MANTIDA - APELOS IMPROVIDOS. É de ser mantida atenuante inominada reconhecida na sentença, ainda que configurada simultaneamente à execução do delito, diante da lacuna da lei penal, que prevê sua incidência apenas antes ou depois do delito, porém, a possibilidade restou ressalvada na Exposição de Motivos e por isso deve ser aplicada por analogia. A circunstância atenuante pode e deve trazer a sanção privativa de liberdade abaixo do mínimo legal cominado à espécie, quando se trata de assegurar ao agente a aplicação da garantia constitucional da individualização da pena. O fato de um dos réus ser menor é peculiaridade do agente e circunstância do delito, mas não tem o condão de afastar o concurso, bastando para tanto que na execução do crime concorra um imputável. A ausência de perícia técnica na arma utilizada no evento não descaracteriza a respectiva causa de aumento se a pistola foi apreendida e toda a prova testemunhal é uníssona em reconhecer sua utilização e poder intimidativo.”(APCrim.46188/05 - Rel. Desembargador Paulo Inácio Dias Lessa - j. 04.4.06 -nosso grifo) Sobre o tema nos leciona Julio Fabbrini Mirabete:“Diante da redação dada ao Código pela Lei nº 7.209, porém, pode-se defender solução diversa, com a da conclusão de que é possível a violação dos limites máximo e mínimo da pena aplicável na hipótese de reconhecimento de agravantes ou atenuantes, respectivamente. Enquanto para a fixação da ‘penabase’ se determina que devem ser obedecidos os ‘limites previstos’ da pena aplicável (art. 59, inciso II), o art. 68 não apresenta essa restrição ao dispor que, após essa fixação, ‘serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes’, liberando-se o julgador para a aplicação de pena superior ao máximo ou inferior ao mínimo. Tal interpretação não era possível durante a lei anterior, visto que se entendia serem consideradas na fixação da ‘pena-base’ as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes. Além disso, o art. 42 da lei anterior, referente à fixação da ‘pena-base’, mencionava as ‘circunstâncias do crime’, entendendo-se que se referiam elas às agravantes e atenuantes. Tal obstáculo já não existe porque as ‘circunstâncias’ previstas no art. 59 não se referem a elas, como deixa claro o art. 68 ao estabelecer as fases do cálculo de aplicação da pena. Nesse sentido: STJ: Resp. 68.120-D-MG DJU de 09-12-96, p. 49.296-7; TUBENCHLAK, James. Atenuantes, Informativo Adv., 1987, p. 416; MACHADO, Agapito. As atenuante podem fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. RT 647/388-9; JSTJ 20/318; LOEBMANN, Miguel. As circunstâncias atenuantes podem sim fazer descer a pena abaixo do mínimo legal. RT 676/390-3. Contra: GARCIA, Dionísio. As circunstâncias atenuantes e agravantes continuam adstritas aos limites punitivos do tipo.” RT 653/403-4. O posicionamento mais consentâneo com o Estado Democrático de Direito, notadamente em respeito ao princípio da individualização da pena e à garantia de uma condenação justa, deve ser aplicada a circunstância atenuante mesmo quando fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que, assim sendo feito, leve a pena aquém do mínimo legal, ‘pois o que a lei busca é o estímulo ao autor da infração para que reconheça sua conduta como um ato pessoal, visando à busca da verdade real e limitando-se o risco de erro judiciário’ (TRF, 5.ª Região, 1.ª Turma, DJU 22.10.97). À dicção do art. 65, caput, do CP, as circunstâncias sempre atenuam a pena. Nesse sentido, é o entendimento doutrinário: “Constituem as circunstâncias genéricas verdadeiras circunstâncias legais, uma vez que constam expressamente do texto do Código Penal. Ademais, são de incidência obrigatória, impondo-se sua consideração pelo magistrado no momento da aplicação da pena, visto que sempre atenuam a pena, consoante dispõe o próprio texto legal” (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 250). “Como indica o caput do artigo, as atenuantes são de aplicação obrigatória (‘sempre atenuam’) em favor do agente” (DELMANTO JUNIOR, Roberto. Et. All. Código Penal Comentado, 6. Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 129.). “Pena abaixo do mínimo legal. O direito, não se esgota na lei; voltando-se, ademais, para o dever-ser, como expressão cultural, reclama dointérprete sentir a finalidade da norma. (...) O penalista nem sempre se dá conta de que seu raciocínio se afasta da busca da teleologia da lei e fica aprisionado em esquemas conceituais, restrito ao plano formal. (...) O direito, com efeito, é norma e fato (valorados). (...) O legislador fornece o metro do comum das coisas. O Juiz considera as particularidades do fato. Caso uma circunstância relevante agaste-o do comum, o magistrado deverá adaptar a medida ao caso concreto. (...) Adaptar axiologicamente a lei não é repudiar a lei. (...) A culpabilidade (reprovabilidade) enseja gradação. Mais intensa. Menos intensa. (...) Coloca-se, então, esta hipótese. (...) se apesar de aplicada no mínimo, a pena, dada excepcional circunstância (não é excludente de ilicitude, nem excludente de culpabilidade) recomendar sanção ainda mais mitigada, pode o Juiz fixá-la em patamar favorável ao réu? Impõe-se resposta positiva. O Juiz promove a adequação do normativo com a experiência jurídica. A lei, insista-se, não esgota o Direito. Inexiste, por isso, qualquer afronta ao princípio da individualização. Ao contrário, consagra a eficácia do próprio princípio. (...) O legislador trabalha com o gênero. Da espécie cuida o magistrado. Só assim ter-se-á o Direito dinâmico e sensível à realidade, impossível ser descrita em todos os pormenores por quem elabora a lei. Não se trata de mero pregüismo. (sic) Ao contrário, realização de justiça material. O Judiciário, com essa orientação, realizará o Direito Justo”.(CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questões Penais. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 188 a 190). A fixação da pena, muito mais do que a concretização do jus puniendi, deve refletir, na sua quantificação, o objetivo visado pelo Estado ao impor aquela reprimenda. Em outras palavras: a pena é a medida da ofensa à sociedade. Por essa razão, não se justifica balizamento tão rígido, petrificado, como este que obriga o magistrado, embora reconhecendo uma circunstância atenuante a favor do réu, desconsiderá-la por não poder reduzir a pena abaixo do mínimo legal. O Projeto de Reforma da Parte Geral do Código Penal, nº 3473/00, em tramitação no Congresso Nacional, denominado Projeto Miguel Reale, consagra a discricionariedade do magistrado na fixação da pena, ao estabelecer, no seu artigo 68-A, a possibilidade de diminuição da pena mínima, até a metade, se, após todo o procedimento de fixação da pena, o juiz reconhecer desproporcionalidade entre a sanção aplicada e o fato concreto. Pode-se afirmar que o Projeto de Lei aproxima-se das legislações comparadas, principalmente a Alemã e a Portuguesa, que prevêem o chamado ‘mínimo geral’, ou seja, uma pena genérica a ser aplicada quando houver desproporção entre a pena mínima prevista abstratamente e o delito realmente praticado pelo agente. Essa inovação legislativa, com certeza, ventila ares de maior liberdade ara o magistrado na fixação da pena, liberdade esta que não viola o princípio da legalidade, nem outras conquistas garantidas do Direito Penal, ao contrário, confiando em um Judiciário comprometido com os direitos fundamentais do cidadão, possibilita maior amplitude na tutela das garantias constitucionais, aqui, em destaque, os princípios da individualização da pena e da culpabilidade. Não diverge desse entendimento esta egrégia Corte de Justiça:“APELAÇÃO CRIMINAL - SANÇÃO PENAL - PENA-BASE PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL COMINADO -CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE GENÉRICA - NÍVEL AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA REVALÊNCIA - RECURSO IMPROVIDO. Se ocorre desproporcionalidade entre a pena, mínimo cominado, e o fato concreto, face à garantia da individualização judicial da pena, como proporcional, ‘necessária e suficiente’, e diante da dicção da Lei Material Penal (art. 59), não se vislumbra legítimo entender-se que a atenuante não possa vencer o mínimo legal previsto para determinado delito” (TJMT, 1.ª C. Crim., Acr n.º 37.795/04, minha relatoria, j. Em 28.09.2004, DJMT de 10.09.2004, p. 12). “APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE ROUBO – CONCURSO DE PESSOAS - EMPREGO DE ARMA DE FOGO - PRISÃO EM FLAGRANTE DENTRO DO ESTABELECIMENTO - CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO MINISTERIAL - PENA DO RÉU EDÍLSON, ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, EM VIRTUDE DA CONFISSÃO, BEM COMO DIMINUIÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA - INCONFORMISMO DO CO-RÉU QUE PLEITEIA A REDUÇÃO PELA TENTATIVA IGUAL A DO OUTRO CO-RÉU - OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - CONCESSÃO DA ISENÇÃO DOS EMOLUMENTOS - RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO - PROVIMENTO DO APELO DO RÉU. A pena pode ser fixada abaixo do mínimo legal pela atenuante da confissão, em obediência ao princípio da individualização da pena” (TJMT, 1.ª C. Crim., Ap. N.º 9.607/04, Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa, j. Em 17.08.2004, DJ de 30.08.2004). Com efeito, no momento da aplicação da pena, deve-se analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto, bem como seu autor, a fim de que a sanção infligida seja a suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do delito. Concluo, portanto, pela possibilidade da redução da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal cominado como pretendida, sob pena de configurar ofensa ao princípio da individualização judicial da pena. É como voto.”

“Assim sendo, passo à revisão das penas. (...) Esclareço que atenuei a pena aquém do mínimo por ser este o entendimento desta Câmara e do Terceiro Grupo Criminal. E, com efeito, a restrição é construção doutrinária e jurisprudencial que tem base em interpretação sistemática (não a melhor) e traz sérios inconvenientes. O art. 59, inciso II do Código Penal impõe expressamente ao juiz fixar a pena-base"dentro dos limites previstos". Ora, se o art. 65 (logo a seguir) não repete o dito e, ainda por cima, estabelece que as atenuantes sempre devem operar, é fácil concluir que o juiz não está adstrito ao limite mínimo na segunda fase. Não convence o argumento de que seria concedido excessivo arbítrio ao juiz, na medida em que a atenuação não tivesse limites, pois é sabido que a atenuante não deve reduzir tanto quanto reduziria uma causa de diminuição, que é um plus. Tampouco convence o argumento de que as agravantes poderiam levar a pena além do máximo, sepultando a garantia representada pelo princípio da legalidade das penas. Primeiro, porque as penas nunca atingem o limite superior, constituindo sofisma invocar garantias dos jurisdicionados para restringir-lhes direitos. Segundo, porque há motivos diversos para interpretar como insuperável o limite superior que não cabe aqui declinar. O que não se justifica, em absoluto, é a mesma circunstância operar ou não efeito conforme seja prevista como atenuante ou causa de diminuição. Tampouco é razoável que dois réus sejam condenados pelo mesmo delito à mesma pena, embora apenas um deles seja menor, haja confessado e demonstrado arrependimento, reparando o dano, por exemplo. Se a maioria da doutrina e da jurisprudência pensa de modo diverso, o só fato não lhe confere razão. A crônica judiciária é rica em casos de opiniões isoladas se converterem em tese dominante.” (Tribunal de Justiça do Rio Grande doSul – Apelação Criminal nº. 70013458963/05 – Relator João Batista Marques Tovo – 6ª. Câmara Criminal, grifo nosso).

Vale destacar a decisão de um dos mais renomados criminalistas que já compuseram o Superior Tribunal de Justiça, Luiz Vicente Cernicchiaro, ainda que se trate de julgado anterior ao Verbete nº. 231 da súmula supracitada,, in verbis:

“RESP - PENAL - PENA - INDIVIDUALIZAÇÃO - ATENUANTE - FIXAÇÃO ABAIXO DO MINIMO LEGAL - O PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (CONSTITUIÇÃO, ART. 5., XLVI) MATERIALMENTE, SIGNIFICA QUE A SANÇÃO DEVE CORRESPONDER AS CARACTERISTICAS DO FATO, DO AGENTE E DA VITIMA, ENFIM, CONSIDERAR TODAS AS CIRCUNSTANCIAS DO DELITO. A COMINAÇÃO, ESTABELECENDO GRAU MINIMO E GRAU MAXIMO, VISA A ESSE FIM, CONFERINDO AO JUIZ, CONFORME O CRITERIO DO ART. 68, CP, FIXAR A PENA"IN CONCRETO". A LEI TRABALHA COM O GENERO. DA ESPECIE, CUIDA O MAGISTRADO. SO ASSIM, TER-SE-A DIREITO DINAMICO E SENSIVEL A REALIDADE, IMPOSSIVEL DE, FORMALMENTE, SER DESCRITA EM TODOS OS PORMENORES. IMPOSIÇÃO AINDA DA JUSTIÇA DO CASO CONCRETO, BUSCANDO REALIZAR O DIREITO JUSTO. NA ESPECIE" SUB JUDICE ", A" PENA BASE "FOI FIXADA NO MINIMO LEGAL. RECONHECIDA, AINDA, A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA (CP, ART. 65, III, D). TODAVIA, DESCONSIDERADA PORQUE NÃO PODERA SER REDUZIDA. ESSA CONCLUSÃO SIGNIFICARIA DESPREZAR A CIRCUNSTANCIA. EM OUTROS TERMOS, NÃO REPERCUTIR NA SANÇÃO APLICADA. OFENSA AO PRINCIPIO E AO DISPOSTO NO ART. 59, CP, QUE DETERMINA PONDERAR TODAS AS CIRCUNSTANCIAS DO CRIME.” (REsp 151.837/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, Rel. P/ Acórdão Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/1998, DJ 22/06/1998, p. 193).

Acerca do tema “súmulas de jurisprudência dos Tribunais”, é de extrema relevância a leitura do texto do Professor Marcelo Neves, cujo trecho (ainda que longo) transcrevemos abaixo:

"O título deste artigo tem como referência uma passagem de Jacques Derrida no ensaio Fazer Justiça a Freud, em que ele faz objeções às críticas de Michel Foucault à psicanálise freudiana. Derrida sustenta que, diferentemente de René Descartes e do iluminismo, Freud põe a “razão em diálogo com a desrazão”. É claro que não se trata, nesse contexto, de um diálogo no sentido da teoria do discurso ou da democracia deliberativa, orientado contrafactualmente para o consenso ou para a busca do melhor argumento. Trata-se de reconhecer a precariedade da “razão”, pronta para aprender com a sua contraparte, a desrazão, em processo paradoxal de reconstruções ou ressignificações permanentes. Uma “razão” sem “diálogo” com a “desrazão” seria opressora e excludente. A ironia expressa no título supõe a seguinte questão: e quando a “desrazão” for incapaz de “dialogar” com a “razão”? A resistência ao diálogo impede, nesse caso, qualquer aprendizado, reconstrução ou ressignificação transformadora na direção da autonomia. No plano jurídico, parece-me que essa é a situação do Supremo Tribunal Federal. No entanto, a esse respeito, antes da referência à “desrazão” ou “razão” em um sentido abarcante, cabe falar de irracionalidade sistêmica do ponto vista jurídico, fechada ao aprendizado com argumentos de consistência jurídica e adequação social do direito. Essa situação importa um desempenho limitado no sentido da institucionalização constitucional, apesar da retórica constitucionalista excessiva dos ministros e doutrinadores. Em breve exposição, apresentarei alguns aspectos da “desrazão” jurídica e constitucional do Supremo Tribunal Federal, fechada ao aprendizado transformador. Na perspectiva do desenho institucional formal, o fato de que cada voto é elaborado separadamente e constitui parte do acórdão torna altamente improvável qualquer aprendizado colegiado. A esse respeito, o que conta é o dispositivo. Em casos de alta relevância constitucional, a decisão é tomada por unanimidade, mas os fundamentos são diversos e, às vezes, contraditórios. Não há ratio decidendi comum. Configura-se um decisionismo em relação à maioria convergente em torno do dispositivo. Em matéria de declaração de inconstitucionalidade, que exige maioria absoluta do pleno, é comum alcançar-se essa maioria quanto ao dispositivo, sem que isso ocorra em relação aos fundamentos. Nesse sentido, a construção de precedentes fica prejudicada e, portanto, o aprendizado constitucional bloqueado. Muitas vezes, a própria ementa não consegue expressar o fundamento e resultado da decisão, dadas as incongruências argumentativas no procedimento decisório. Do ponto de vista da prática institucional, chama a atenção o acesso unilateral de advogados a audiências fechadas como os ministros, sem que a parte adversa seja convidada nem sequer informada. Nesse particular, viola-se o princípio constitucional do contraditório. Normalmente, as partes e os advogados que têm acesso são aqueles mais poderosos, seja do ponto de vista econômico, político ou relacional. As partes e advogados menos influentes dificilmente conseguem audiência, que depende do arbítrio do respectivo ministro. Um caso interessante diz respeito a um advogado americano que veio para atuar em uma ação contra o uso do amianto. Ao entrar no salão branco do STF para ter uma audiência com o ministro, ele perguntou à jovem advogada brasileira que o acompanhava: ‘onde está o representante da outra parte?’ A advogada brasileira respondeu: ‘em regra, não se convida a outra parte para essas audiências’. O ingênuo advogado americano perguntou: ‘Isso não pode levar à nulidade?’. A advogada brasileira riu e disse: ‘não’. Na linguagem vulgar do meio jurídico, esses são os “embargos auriculares”, muitas vezes bem mais eficazes do que os atos processuais formais e públicos. Sob a ótica da carga de trabalho, a impossibilidade de selecionar os casos constitucionalmente relevantes, aliada ao incremento excessivo de competências, torna a própria capacidade decisória do Tribunal muito limitada. Onze ministros sobrecarregados, cada um deles com dezenas de milhares de processos para decidir anualmente, sendo setenta por cento agravos de instrumento, delegam para um número enorme de assessores e analistas a competência para “decidir”, sem que haja condições práticas para rever as respectivas “decisões”. Os ministros reduzem-se, em grande parte das decisões, a carimbadores de documentos. A propósito, a Emenda Constitucional 45/2004, supostamente destinada a reduzir a sobrecarga processual do Supremo Tribunal Federal, parece ter viabilizado o acesso mais amplo ao STF. A Súmula Vinculante permite que reclamações contra qualquer autoridade administrativa ou judiciária que a desrespeite seja levada imediatamente ao Supremo. Como as súmulas, analogamente às chamadas “leis interpretativas”, precisam ser interpretadas, a possibilidade de questionamento perante o STF multiplicou-se. Da mesma maneira, a exigência da repercussão geral em recurso extraordinário é controversa quanto ao efeito de diminuir a carga de trabalho do Tribunal. A possibilidade recursal de questionar a decisão do juízo a quo perante a Suprema Corte leva a que uma avalanche de processos seja submetida a esse Tribunal. A Emenda Constitucional nº 45/2004, por fim, transferiu competências do Superior Tribunal de Justiça para o STF, expandindo ainda mais seu campo de atuação. Nesse contexto, portanto, a irracionalidade funcional resulta de que o aumento da demanda relaciona-se com o declínio da capacidade decisória do próprio Supremo Tribunal Federal. Quanto ao aspecto técnico-jurídico, destaca-se a falta manifesta de coerência e consistência da cadeia decisória. Proliferam decisões que se incompatibilizam entre si, muitas vezes em curtíssimo período de tempo. Neste contexto, destaca-se o abuso do que seria o overruling ou o distinguishing implícito, sem que o Tribunal explicite ou justifique a mudança de posição ou o enquadramento jurídico diferente do novo suporte fático concreto. Esse problema se agrava tendo em vista o déficit institucional referido acima, envolvendo decisões internamente inconsistentes. Também é relevante a esse respeito a carga de trabalho discutida no parágrafo anterior, importando incongruências na cadeia decisória de um mesmo ministro, submetido às idiossincrasias decisórias de uma multiplicidade de assessores e analistas. Essa não é propriamente uma questão de incerteza do direito, inerente a qualquer ordem jurídica moderna, mas sim um problema que pode levar a grave insegurança jurídica. Sob o aspecto da adequação social, desenvolve-se a ilusão, fortificada por doutrinadores, cientistas políticos e sociólogos, de que a judicialização, em si mesma, resulta na observância, execução e realização da Constituição, ou, em termos da linguagem jurídica brasileira, à efetividade da Constituição. Nessa perspectiva, a judicialização significaria o enquadramento das instituições ao marco jurídico-constitucional. Mas nem sempre judicialização significa juridificação, muito menos constitucionalização. A atuação do Poder Judiciário pode promover decisões que levam a práticas de difícil compatibilidade com o modelo constitucional. (...). Nesse contexto, não se observa que a efetivação constitucional depende da atuação de outras esferas estatais, inclusive o Executivo, assim como de condições sociais, não se restringindo a decisões judiciais espetaculares e pontuais. O cotidiano das instituições estatais, especialmente da polícia e das penitenciárias, mas também de outras instâncias do Executivo, Judiciário e Legislativo, desenvolve-se, em grande parte, à margem da Constituição e da legalidade. Mas essa não é simplesmente uma questão de incapacidade institucional do Judiciário, pois envolve uma postura seletiva e discriminatória que, estruturalmente, beneficia os setores socialmente mais fortes em detrimento dos mais fracos na estrutura da estratificação social. Relacionado a essa postura seletiva negativa, verifica-se, do ponto de vista da autonomia sistêmica, que preferências e imperativos econômicos, políticos e relacionais sobrepõem-se diretamente à jurisdição constitucional, em detrimento de uma argumentação jurídico-constitucional apropriada e consistente. Nesse caso, não se pode totalmente excluir a “corrupção” sistêmica no nível da jurisdição constitucional, na medida em que particularismos políticos, econômicos e relacionais podem estar vinculados a decisões ancoradas em argumentos retóricos ad hoc manifestamente insustentáveis do ponto de vista jurídico-constitucional, em favor de privilégios incompatíveis com a Constituição. Às vezes, liminares monocráticas, concedidas às pressas, podem ser vistas como indícios da sobreposição de preferências externas (corporativas, econômicas, político-partidárias, relacionais etc.) aos critérios jurídicos que deveriam ser aplicados, fugindo de qualquer baliza razoável da argumentação jurídica. Talvez seja possível enquadrar nessa hipótese as recentes decisões que concederam o auxílio moradia a praticamente todos os magistrados brasileiros. Um aspecto que se aponta como positivo consiste na publicidade e transparência que decorreria da transmissão televisiva das sessões do pleno por meio da TV Justiça. Em princípio, não caberia nenhuma restrição a essa opção, pois ela teria a finalidade de abrir o STF à esfera pública. Parece-me, porém, que a transmissão ao vivo dessas sessões, na forma atual, serve menos à transparência do que à espetacularização. Além disso, a prática institucional de votos longuíssimos lidos perante as câmeras televisivas sobrecarrega temporalmente um órgão já exposto a uma extrema pressão temporal. Não se trata de uma sessão de trabalho produtiva e eficiente, mas antes de uma boa diversão para o público. Por fim, o próprio custo da TV-Justiça como um todo deveria ser questionado em um país com amplas demandas em áreas carentes de recurso. Essa situação de um decisionismo ad hoc do Supremo Tribunal Federal, marcado por forte teor de irracionalidade, é tanto mais forte na medida em que a doutrina jurídica não se apresenta como um contraponto crítico relevante. Faltam irritações ao Supremo Tribunal Federal pela doutrina jurídica. Ocupada na maior parte por advogados, magistrados e membros do Ministério Público envolvidos regularmente nas contendas judiciais de natureza constitucional, as faculdades de direito tendem a reproduzir as decisões do STF em um tipo de dogmática ingênua, transformada em “casuística” à brasileira: soma de decisões sem análise da cadeia decisória, como se houvesse uma racionalidade evidente na solução dos casos. A construção de uma doutrina jurídica mais crítica em relação ao desempenho do Supremo Tribunal Federal não levará à superação de irracionalidades decisórias sedimentadas historicamente, mas pode servir como “irritações” que forcem, em certa medida, à abertura da “desrazão” à “razão”. (grifamos).

Por derradeiro, no que tange ao pleito concernente à alteração do regime prisional do semiaberto para o aberto, independente do acolhimento do pedido acerca da redução do quantum da reprimenda para abaixo do mínimo legal (quando mais razão ainda assistirá ao apelante neste ponto), o certo é que a pena foi fixada em quatro anos de reclusão, portanto, de acordo com do art. 33, § 2º., alínea c, e § 3º., do Código Penal, o regime prisional correto é o aberto (tendo em vista que a pena base foi fixada no patamar mínimo, em consonância com o art. 59 do Código Penal).

Além disso, o Magistrado a quo não justificou a determinação de regime prisional mais gravoso. Destarte, impende ressaltar o teor dos Enunciados nº. 718 e nº. 719 da súmula do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (Súmula nº. 718).

“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (Súmula nº. 719)

Ante o exposto, o parecer do Ministério Público é pelo conhecimento da presente apelação e pelo seu provimento parcial, para que seja reduzida a pena definitiva fixada pelo Magistrado a quo, aquém do mínimo legal, em razão da necessária aplicação da atenuante da confissão genérica, bem como para alterar o regime prisional para o aberto, conforme expendido acima, mantendo incólume os demais termos do édito condenatório.

Salvador, 04 de novembro de 2014.

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

Procurador de Justiça

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