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16 de Outubro de 2018

Parecer - Apelação - Ação Penal - Crimes sexuais - Palavra da vítima

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 4 anos
Parecer - Apelação - Ação Penal - Crimes sexuais - Palavra da vítima.docx
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº. 23399-8/2009

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATORA: DESEMBARGADORA AIDIL SILVA CONCEIÇÃO

PARECER Nº. 5025/2009

Trata-se de uma apelação criminal interposta por..., irresignado com a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 1042454-2/2006, que tramitou perante o Juízo de Direito dos Feitos Criminais da Comarca de Ribeira do Pombal, cujo teor o condenou a uma pena de oito anos de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 213 c/c o art. 224, a, ambos do Código Penal.

Recebida a denúncia (fls. 47/48) e apresentada a defesa prévia (fls. 170), foi citado o acusado para a audiência de qualificação e interrogatório. Ultimada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, do Ministério Público às fls. 236/245 e do apelante às fls. 346/349, sobreveio sentença (fls. 382/394), que julgou procedente o pedido formulado na denúncia.

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso (fls. 402/403), pleiteando, em síntese, nas razões recursais de fls. 420/425, a nulidade do feito por ausência de legitimidade do Ministério Público e a suposta carência de comprovação da culpabilidade do acusado.

Por sua vez, em sede de contra-razões (fls. 431/437), o Ministério Público entendeu que a sentença não deve ser reformada, pugnando seja negado provimento ao recurso de apelação interposto.

Eis um sucinto relatório.

Inicialmente, observamos que um dos advogados constituídos pelo apelante foi intimado dos termos da sentença no dia 26 de fevereiro do ano em curso, como se observa às fls. 407. No entanto, o recurso de apelação foi interposto no dia dezoito de fevereiro (fls. 402/403), antes, portanto, da intimação. Nada obstante, releva salientar que apesar do recurso ter sido interposto antes da intimação do apelante, pois a interposição de recursos contra decisões monocráticas ou colegiadas proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça pode ser realizada antes da publicação dessas decisões na imprensa oficial. A medida, que se contrapõe a jurisprudência anteriormente firmada no Tribunal, decorre de decisão tomada pela maioria dos ministros da Corte Especial. Antes de o STJ modificar seu entendimento sobre o assunto, a interposição de recursos contra acórdãos ou decisões individuais emanadas do Tribunal só podia ser realizada depois da publicação desses respectivos atos processuais no Diário da Justiça da União. Assim, se o recurso fosse interposto antes da publicação, não era sequer conhecido pelos ministros por ser considerado intempestivo, ou seja, fora do prazo. Agora, para ingressar com recurso no Tribunal, basta que o representante da parte tome conhecimento oficial da decisão seja por meio de sua veiculação pela internet seja por intermédio da vista do processo em cartório. Na avaliação da ministra Eliana Calmon, integrante da Corte Especial, a mudança na jurisprudência do STJ acompanha a evolução tecnológica do Poder Judiciário. Ela sustenta que a nova sistemática dará mais agilidade à tramitação dos processos no Tribunal. "Do jeito que estava antes, o advogado ficava preso numa camisa de força. Via a decisão, mas não podia recorrer", afirma a Ministra."Entendo que, no momento em que há publicação das decisões pela internet, tendo criado o Tribunal, inclusive, a Revista Eletrônica, é um contra-senso falar em tempestividade recursal a partir da publicação pelo Diário da Justiça da União", ponderou a Ministra Eliana Calmon, em voto proferido no julgamento de um recurso julgado pela Segunda Turma do STJ. A alteração da jurisprudência realizada pela Corte Especial ocorreu no julgamento de um recurso no qual a parte questionava decisão anterior que não conheceu de outro recurso previamente ajuizado, exatamente por ele ter sido interposto antes da publicação da decisão no Diário da Justiça. O argumento utilizado pela parte, um posto de gasolina de Minas Gerais, foi o de que o direito de recorrer não está condicionado à espera da intimação (comunicação) solene. Amparado na jurisprudência anterior do STJ e em decisões do Supremo Tribunal Federal, o relator do caso na Corte Especial, ministro Gilson Dipp, votou contra o provimento do recurso, um agravo regimental. Seu voto foi acompanhado pelos ministros Fernando Gonçalves, Felix Fischer, Paulo Gallotti e Carlos Alberto Direito. Este último, antes de votar, ponderou não ser possível alterar a jurisprudência sobre o tema, sem prévia mudança na legislação processual. A ministra Eliana Calmon foi a primeira integrante da Corte a divergir do voto do relator sob o argumento de que o STJ deveria curvar-se à modernidade. Às suas ponderações, somaram-se as dos ministros Ary Pargendler e Peçanha Martins, para quem não é possível apenar quem se antecipa. O ministro Luiz Fux ressaltou que o direito de recorrer nasce com a decisão. Já o ministro Franciulli Netto observou que o STJ precisa se adaptar à nova realidade tecnológica. Além desses integrantes da Corte Especial, seguiram o entendimento da ministra Eliana Calmon os ministros Francisco Falcão, Barros Monteiro, Gomes de Barros, Cesar Rocha e José Delgado. Durante a sessão de julgamento, o presidente do STJ e da Corte Especial, ministro Edson Vidigal, lembrou que se encontra em tramitação no Senado projeto de lei que prevê a concessão de feitos legais às decisões judiciais publicadas na internet. Segundo o ministro Vidigal, o objetivo da proposição legislativa é dar agilidade à tramitação dos processos. A nova sistemática para interposição de recursos vale para os processos que tramitam no STJ. No entanto, a ministra Eliana Calmon acredita que ela deverá ser adotada por outros tribunais do País. Os prazos limite para a interposição de recursos após a intimação das decisões continuam a ser os mesmo previstos na legislação processual. (ERESP 492461).

A doutrina também assim nos ensina: “No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela maioria da Corte Especial deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país que, com base em recente decisão (EResp 492461/MG), datada de 17/11/2004, consignou que a interposição de recursos contra decisões monocráticas ou colegiadas proferidas pelo STJ pode, a partir de agora, ser realizada antes da publicação dessas decisões na imprensa oficial. 4. Embargos de divergência acolhidos. (STJ, Corte Especial, EAG 522249/RS; Embargos de Divergência em Agravo nº 2004/0121708-4, Rel. Min. José Delgado, DJ 04.04.2005) Nesse sentido também se posiciona o colendo Tribunal Superior Eleitoral: ELEIÇÃO MUNICIPAL, PLEITO DE 2000. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA JULGADO PROCEDENTE PELA CORTE REGIONAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. PRELIMINARES. Preliminar de intempestividade do recurso especial, argüida pelo recorrido. Não é intempestivo o recurso interposto antes da publicação da decisão. Afastada (Precedentes: REspe nº 15.358/GO de 17.8.99; Ag nº 3.174/CE, de 23.4.2002; AgRgAg nº 3.236/CE, de 18.6.2002). (...) (TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 19.898/MT, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira, DJ 13.12.2002). É oportuno recordar, a propósito, as abalizadas palavras da ilustre Ministra do STJ Eliana Calmon, a qual já vinha defendendo que, "no momento em que há publicação das decisões pela internet, tendo criado o Tribunal, inclusive, a Revista Eletrônica, é um contra-senso falar em tempestividade recursal a partir da publicação pelo DJU". E advertia: "a demora na publicação das decisões, via Imprensa Oficial, não coloca o Judiciário em condições de cobrar dos causídicos o acompanhamento das lides pelo Diário Oficial." E prossegue: “Da mesma forma, o advogado cearense Hugo de Brito Machado Segundo assegura que a interposição de recurso antes de publicada a decisão recorrida não é "fora do prazo", nem intempestiva. Em excelente estudo sobre o tema, o nobre articulista enumerou os seguintes motivos a favor da tempestividade recursal: a) O termo inicial do prazo para a interposição do recurso é a intimação da parte, ou seja, o momento no qual a parte toma ciência da decisão recorrida, sendo que a intimação torna-se induvidosa no momento em que é manejado o recurso. Afirma que a publicação é apenas uma forma de intimação, estabelecida para a segurança das partes e por isso não pode ser invocada em prejuízo das mesmas; b) O prazo para recorrer não é de natureza dilatória (antes do qual não se pode praticar o ato), mas sim de natureza aceleratória (depois do qual não se pode praticar o ato). Assim, a parte não está obrigada a interpor recurso, no mínimo, com a publicação da decisão respectiva. Está obrigada, tão-somente, a interpor recurso no máximo em 15 dias contados da publicação (em se tratando de recurso extraordinário, por exemplo). Por conta disso, pode manejá-lo tão logo disponha dos elementos materiais para a elaboração do recurso, quais sejam: o conhecimento de que a decisão ocorreu e os termos dessa decisão. C) Além de ser completamente irrazoável, considerar o recurso intempestivo em tais casos, implicaria impor às partes restrição ao seu direito de recorrer completamente inútil, desnecessária e desproporcional”.

Assim sendo, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como os demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, passamos à análise do recurso.

Preliminarmente, não há falar-se em nulidade pela não intimação por edital do apelante foragido, tendo em vista que foram intimados todos os advogados constituídos nos autos, conforme se vê às fls. 406, 407, 408, 409 e 411. Nesse sentido:

“STJ - EDcl no HABEAS CORPUS Nº 30.720 - MG 2003/0172618-2 (DJU 09.05.05, SEÇÃO 1, P. 437, J. 12.04.05) - RELATOR: MINISTRO GILSON DIPP – Sendo o defensor constituído devidamente intimado do teor da sentença, não se vislumbra qualquer irregularidade no tocante à ausência de intimação do acusado, se, expedido mandado prisional em seu desfavor, os autos revelam que o oficial de justiça atestou não ter encontrado o réu para receber a intimação (art. 392, inciso III, do Código de Processo Penal). Não merece acolhida a alegação de deficiência de defesa, se evidenciado não estar amparada pelos elementos dos autos, além de não ter sido comprovado prejuízo concreto ao paciente, já que se trata de nulidade relativa. Incidência do Enunciado nº 523 da Súmula do STF.”

No mérito, não há que se falar, tampouco, em falta de legitimidade do Ministério Público, tendo em vista que, sendo a vítima pobre e tendo havido representação do seu representante legal, legitimado estava o Parquet, à luz do antigo art. 225 do Código Penal. Por outro lado, a retratação do pai da vítima foi declarada nula por decisão judicial, às fls. 47/48, decisão esta que permanece incólume até a presente data. A propósito, vejamos a jurisprudência:

“TJPR – ACR 376560-2 – 3ª TURMA – REL. DES. LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO – Na hipótese de miserabilidade jurídica da vítima ou de seus responsáveis, a ação penal pode ser instaurada pelo Ministério Público desde que haja a regular representação do ofendido ou de seu representante legal (art. 225, §§ 1º e , do CP). 2. O atestado de miserabilidade fornecido pela autoridade policial somente cede diante de prova em contrário suficiente e peremptória.”

“Em sede de crime de atentado violento ao pudor, para que seja reconhecida a ilegalidade do Ministério Público em intentar a ação penal, é necessário que a defesa comprove de forma inequívoca que o atestado de pobreza apresentado pela vítima é realmente falso, mormente se a miserabilidade é fato notório em razão das condições da ofendida.” (RT 764/492).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS N.º 88.143-2/RJ - Rel. Min. Joaquim Barbosa/2.ª Turma - EMENTA - Recurso ordinário em Habeas corpus. Crimes contra os costumes. Vítima pobre. Legitimidade do Ministério Público para propor a ação penal. A possibilidade de utilização, pela vítima, de defensoria pública, nos estados aparelhados a tanto, não suprime a legitimidade do Ministério Público à representação. Nos crimes contra os costumes, uma vez caracterizada a pobreza da vítima, a ação penal passa a ser pública condicionada à representação, tendo o Ministério Público legitimidade para oferecer a denúncia. Inteligência do art. 225, § 1.º, do Código Penal. Não afasta tal titularidade o fato de a vítima ter à sua disposição a Defensoria Pública estruturada e aparelhada. Opção do legislador, ao excepcionar a regra geral contida no artigo 32 do Código de Processo Penal e possibilitar a disponibilidade da ação penal, tão somente, até o oferecimento da denúncia. Recurso improvido.” (STF/DJU de 8/6/07).

Por sua vez, a autoria do delito está consubstanciada nos autos, valendo a pena fazermos referência aos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelo Ministério Público, a saber:

Às fls. 162, a testemunha Tereza Aparecida Ferreira do Nascimento afirmou que “é conselheira tutelar e acompanhou o depoimento da vítima Naiane na delegacia de polícia; que ouviu a vítima relatar, na delegacia, que manteve relações sexuais com o réu; que, na época, a vítima ainda não tinha 13 anos; que a vítima também disse que o réu a teria ameaçado de morte caso não mantivesse relação sexual (...) que ouviu comentários de que o réu estava prometendo dinheiro ao pai da vítima para que ele retirasse a queixa; que também ouviu dizer que o pai da vítima estava sendo ameaçado (...)”.

Às fls. 163, Milton Pereira de Carvalho, pai da vítima, disse que “foi Valdirene quem contou para o declarante que sua filha Naiane, à época com treze anos de idade, tinha sido estuprada; que ficou sabendo muitos dias depois e foi à delegacia de polícia registrar o fato; que Josafá mandou um recado por um trabalhador para que o declarante o procurasse, querendo oferecer alguma coisa, mas o declarante não aceitou (...) que Josafá disse que o declarante ‘pensasse em alguma coisa, pois senão ia se dar mal’; que não sabe dizer onde está o réu; que Josafá deve ser irmão do réu (...) que os ciganos mandaram lhe oferecer dinheiro, mas o declarante não deu chance de ele dizer o valor; que o estupro aconteceu numa fazenda de Josafá, segundo Naiane lhe contou (...) que confirma que disse ao Promotor que retirou a queixa porque estava com medo de morrer”.

Valdirene Pereira de Carvalho, às fls. 164, afirmou que “Naiane também lhe disse que o réu fez ameaças de matar ela e o pai, caso ela contasse para alguém; que a vítima também lhe disse que o réu havia prometido dar uma casa para ela (...)”.

Claudemiro Souza de Oliveira, às fls. 167/168, disse que “é membro do conselho tutelar deste municio e acompanhou o depoimento da vítima Naiane Pereira de Carvalho, tanto na delegacia de polícia como junto ao Ministério Público (...) que chegaram na fazenda á noite e ficaram os três na casa principal, depois Lidinéia foi embora para casa dela e Naiane ficou sozinha com o acusado, que começou a fazer uso de bebida alcoólica e lhe ofereceu (...) que o acusado tentou se aproximar da vítima e, como esta não aceitou, ele a ameaçou dizendo que se a vítima não fosse para a cama com ele, ele a mataria, assim como mataria a família dela (...) que a vítima relatou que tinha sido ameaçada pelos parentes do réu, que são ciganos, os quais estiveram em sua casa, a fim de que ela retirasse a ‘queixa’; que segundo a vítima, os ciganos lhe ofereceram uma vantagem financeira em troca de ela retirar a queixa (...) que no Ministério Público, a vítima confirmou o seu intuito de ver processado o réu, bem como que foi estuprada por ele (...) que segundo a vítima, a mesma era virgem antes de ser estuprada pelo réu (...)”.

É importante que deixemos claro que a vítima foi forçada e constrangida a manter relação sexual com o apelante, como restou comprovado no seu próprio depoimento às fls. 165/166, não sendo cabível discussão acerca de presunção da violência, se relativa ou absoluta: “Que confirma que foi estuprada pelo réu, informando que o mesmo manteve relações sexuais consigo três vezes no mesmo dia; que o fato aconteceu na fazenda do cigano Josafá, irmão do acusado (...) que na casa onde aconteceu o fato, só estavam a declarante e o acusado (...) que o réu portava um arma de fogo na cintura, pois os ciganos só andam com arma de fogo (...) que quando Lidinéia saiu, o réu se aproximou e tentou veijar a declarante, mas como esta resistiu, ele disse que se a declarante ‘não ficasse’ com ele, ele mataria a família dela; que a declarante começou a chorar e foi praticamente empurrada para o quarto, onde manteve relações sexuais com o acusado; que não foi usado nenhum método contraceptivo; que até então a declarante era virgem (...) que depois o réu disse à declarante que se ela contasse o fato para alguém, mataria ela e a família (...) que logo depois que a queixa, o cigano Josafá ofereceu dinheiro ao pai da declarante para retirar a queixa; que, inicialmente a oferta era de R$ 5.000,00 e depois passou para R$ 30.000,00 (...) ”. Grifo nosso.

Evidentemente, não podemos minimizar a palavra da vítima, pois tal delito tem natureza eminentemente clandestina, pelo que difícil será a sua comprovação por meio de testemunhas. Nestes casos, é induvidoso que a palavra da vítima adquire relevo especial, pois “se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado como sedutor, corruptor, estuprador etc., uma vez que a natureza mesma dessas infrações está a indicar não poderem ser praticadas à vista de outrem.”

Assim, apesar da declaração de uma vítima não ser “tan aséptica e imparcial como pueda ser la declaración de cualquier outro testigo presencial del delito, que no ha sufrido ningún perjuicio por razón del mismo” e, nada obstante a séria suspeita de que “su declaración está impulsada por algún motivo espúrio de resentimento, ódio, venganza, enemistad, etc”, o certo é que nos delitos de natureza sexual, “por sus especiales características”, a palavra da vítima se reveste de suma importância, mesmo porque “no se cuenta con más prueba directa de cargo que el testemonio de la víctima”.

A esse respeito, confira-se os seguintes julgados pátrios:

“Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima assume relevante importância quando se demonstre tratar-se de pessoa honesta e cujas declarações se harmonizam com o restante da prova”. (TJSP – Rev. – Rel. Weiss de Andrade – RJTJSP 41/373).

“Em tema de delitos sexuais é verdadeiro truísmo dizer que quem pode informar da autoria é quem sofreu a ação. São crimes que exigem isoladamente, o afastamento de qualquer testemunha, como condição mesma de sua realização, de sorte que negar crédito à ofendida quando aponta quem a atacou é dasarmar totalmente o braço repressor da sociedade”. (TJSP – AP – Rel. Acácio Rebouças – RT 442/380).

“Os delitos de natureza sexual são, rotineiramente, praticados na clandestinidade, cercado o sujeito ativo de todas as cautelas e cuidado, presentes, tão-somente, os personagens participantes da cena chocante. Bem por isso que, na palavra da ofendida, de fundamental importância para a elucidação da ocorrência, é que se haverá de encontrar socorro para a evidenciação da verdade, ou não, da imputação. Se não desmentida, se não se revela ostensivamente mentirosa ou contrariada, o que cumpre é aceitá-la, sem dúvida. Pois, na verdade, não se compreende ponha-se a vítima a, inescrupulosamente, incriminar alguém, atribuindo-se-lhe falsa autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto.” (TJSP – AP – 2ª. C – Rel. Canguçu de Almeida – RT 718/389).

Como no Brasil, também na Espanha, a jurisprudência do Tribunal Supremo não discrepa:

“En los delitos contra la libertad sexual y, por la misma razón, en los delitos contra la libertad y seguridad, resulta fundamental la declaración de la víctima. La doctrina de esta Sala ha reiterado que el testimoniio de la víctima tiene valor de actividad probatoria de cargo. (10/02/1992).

“Los delitos contra la libertad sexual suelen cometerse en la clandestinidad buscada precisamente por sus autores, por lo que la prueba resulta difícil. Existen las contradictorias versiones de denunciante y acusados, pero, salvo que la víctima aparezca motivada por razones espúreas, es el Tribunal de instancia el que debe obtener de la inmediación y contradicción del juicio oral la libre y racional apreciación. Al concurrir el acesso carnal y la violencia o intimidación el delito de violación aparece acreditado, porque el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de la veracidad del testemonio, aunque éste sea único. (05/04/1992).

“También es doctrina de esta Sala que los delitos que incluyen agresión sexual, como sucede con los de autos, suelen cometerse sin testigos, por lo que ante esa ausencia de testemonios directos cobran todo su valor las declaraciones de las víctimas frente a la negativa del ofensor. (13/05/92).

Entre nós, Borges da Rosa já pontificava haver “casos em que as declarações da vítima têm valor preponderante, superior às do acusado; chegam mesmo a ter um valor primacial, como sucede nos crimes de violência carnal e outros, em que os elementos de prova da autoria do fato ficam reduzidos quase que exclusivamente às referidas declarações”.

É de Júlio Fabbrini Mirabete a seguinte lição:

“Todavia, como se tem assinalado na doutrina e jurisprudência, as declarações do ofendido podem ser decisivas quando se trata de delitos que se cometem às ocultas... São também sumamente valiosas quando incidem sobre o proceder de desconhecidos, em que o único interesse de lesado é apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar inocentes. É o que ocorre, por exemplo, nos crimes de roubo, extorsão mediante seqüestro, etc.”

Quanto à prova da materialidade do delito, basta que se veja, às fls. 97/98, o laudo pericial atestando que houve conjunção carnal de que resultou a perda da virgindade da vítima, além da confirmação antes referida, feita por ela própria, às fls. 165/166, de que efetivamente o apelante manteve relação sexual com ela. Vejamos entendimentos jurisprudenciais pertinentes:

“O crime de estupro consuma-se com a introdução do membro viril no órgão sexual da mulher, tanto fazendo que se trate de superficial introdução do membro na cavidade vulvar como a completa introdução na vagina"(RT 577/353).

“Com o coito, consuma-se o crime de estupro, sendo ele completo ou incompleto, ou seja, havendo introdução integral do pênis na vagina, havendo ou não a ejaculação" (TJSP, Apelação Criminal nº 113.399-3/0, relator Desembargador Renato Nalini).

E mais:

“Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS. DESª FABIANNE BRETON BAISCH (RELATORA) – EMENTA: Apelação crime. Estupros (três vezes) e atentados violentos ao pudor (três vezes). Violência real. Continuidade delitiva e concurso material. 1. DECRETO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Autoria e materialidade suficientemente comprovadas, a ensejar decreto condenatório. Versão acusatória fundamentada não só na palavra das vítimas, que apontaram o acusado como seu agressor, tanto na polícia, quanto em juízo, de forma coerente e convincente, aptas a formar uma convicção segura acerca da realidade fática, como, também, na confissão do réu levada a efeito na fase inquisitorial, somada a outros informes e indícios colacionados aos autos. Condenação que se impõe, até pela relevância que assumem as declarações das vítimas, em delitos desta natureza, geralmente praticados na clandestinidade. Prescindibilidade da realização de prova técnica para configuração dos delitos, se o conjunto probatório fornece suporte para tanto, em especial os depoimentos das lesadas, desde que verossímeis, como ocorre na espécie, os quais são corroborados por boletins de atendimento médico e longo tratamento a que se submeteram as ofendidas. Tese de relações sexuais e atos libidinosos consentidos que não encontra o mínimo respaldo nos autos. Édito condenatório amparado em prova bastante. 2. CRIME ÚNICO. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INVIABILIDADE. Ato libidinoso (felação) que não pode ser considerado como preliminar do estupro consumado descrito na denúncia como 2º fato, porque configuram ações típicas, totalmente autônomas. Inviabilidade do reconhecimento do crime único. Inaplicabilidade da continuidade delitiva entre o estupro e atentado violento ao pudor, que, apesar de serem da mesma natureza, não são crimes da mesma espécie. Impossibilidade, em razão do lapso temporal transcorrido entre os fatos ocorridos em 09.10.2005 e 15.12.2005, do reconhecimento da continuidade delitiva. Viável, contudo, o reconhecimento da continuidade, na forma do artigo 71 do CP, entre os estupros descritos nos 2º e 4º fatos, bem como dos dois delitos de atentado violento ao pudor narrados nos 1º e 3º fatos, porquanto, embora praticados contra vítimas diferentes, trata-se de crimes dolosos da mesma espécie, cometidos mediante violência real, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. 3. DOSIMETRIA DA PENA. Pena-base incompatível com a análise operada das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, especialmente na existência de vetores desfavoráveis, mas, imodificável em razão da ausência de recurso ministerial no ponto. Pena redimensionada. Para os delitos de estupro praticados em 09 de outubro, a basilar fixada no ato sentencial - 06 anos e 6 meses - é acrescida de 1/6, totalizando 07 anos e 7 meses de reclusão. Idêntico cálculo se realiza no concernente aos delitos de atentado violento ao pudor efetivados no mesmo contexto. O cúmulo material se faz entre todos os estupros e os atentados violentos ao pudor cometidos contra vitimas diversas, totalizando 28 anos e 02 meses de reclusão. Demais disposições sentenciais que são mantidas. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL ACOLHIDO. PENA REDIMENSIONADA. APELAÇÃO CRIME - OITAVA CÂMARA CRIMINAL Nº. 70016850240 - Porto Alegre, 06 de dezembro de 2006. DESª FABIANNE BRETON BAISCH, Relatora.”

Vejamos este trecho do voto:

“(...) Por outro vértice, avulta atentar para o processo de revitimização (vitimização secundária, seja hetero ou auto revitimitização). Em casos do jaez ora apreciado, não raro, após o evento vitimizador (vitimização primária), a vítima pode sofrer uma re-vitimização, decorrente da relação com outras pessoas e instituições (revitimização-heterossecundária), pela vergonha e pelo estigma social; ou decorrente de censura auto-imposta, recriminando-se pelo que aconteceu e crendo-se culpada pelo acontecido (autovitimização secundária). Ao operador do direito não pode desfalecer sensibilidade para reconhecer e detectar situações revitimizadoras, que originam, de um lado, o silêncio e a omissão da vítima, e, de outro, tentativas de desestabilizar e desvalorizar a pessoa, o comportamento e os relatos da vítima, convocando-a como co-responsável pelo evento traumático. Encerrando o tópico, não pode ficar inaudito que se trata de um criminoso sexual serial, que não se enquadra entre os semi-imputáveis ou inimputáveis. Urge alertar para a impropriedade de homogeneizar agressores sexuais sob o rótulo de loucos, simplesmente pelo comportamento desviante e intolerado socialmente. Excetuando-se a deficiência mental, a demência grave, os surtos psicóticos agudos e os estados crepusculares, nas demais hipóteses de transtornos pscicosexuais estão preservadas a compreensão e a noção de ilegalidade, imoralidade e maldade do ato, mesmo nos casos de intoxicação por drogas e álcool. Por outro vértice, mas conexo a isso, deve ser repelida a crença de que o contraventor sexual desenvolve comportamento compulsivo, incontrolável, irrefreável, reflexo automático do prazer que experimenta com o medo e o sofrimento alheio. Bem ao reverso, executam atividade planejada, consciente, premeditada e precisamente dirigida ao objetivo prazeroso. Também não causa espécie o fato de o apelante ter tido sua conduta social amplamente abonada, pois criminosos dessa linhagem se comportam de forma cordial, amável e educada e, quando têm trabalho estável, mostram-se bons companheiros (Ballone GJ, Ortolani IV - Crime Sexual Serial; Ballone GJ - Delitos Sexuais (Parafilias) e Jefferson Drezett - Aspectos Biopsicossociais da Violência Sexual). (...) Em acréscimo, no concernente à ausência de laudos periciais, destaco, a exegese das disposições contidas nos artigos 167 e 182 do CPP conduz à inarredável conclusão no sentido da indispensabilidade da prova técnica para o reconhecimento da existência dos crimes contra os costumes, bastando apenas, para a configuração dos delitos, a demonstração de que o agente tenha constrangido as vítimas, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com elas se pratique conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal, o que, como já assinalado na intangível manifestação ministerial, pode ser perfeitamente comprovado através de outros elementos de prova, em especial os depoimentos das vítimas, desde que verossímeis. A respeito da inexigibilidade da prova pericial, em delitos desta espécie, trago à lume precedente do Colendo STJ: "Penal e Processual Penal. Estupro e atentado violento ao pudor. Exame de corpo de delito. Inexigibilidade. 1. Havendo provas suficientes da materialidade e da autoria, consistentes na prisão em flagrante dos réus e exame pericial realizado nas vestes da ofendida, não é indispensável o exame de corpo de delito, tanto mais sendo a vítima mulher casada e mãe de dois filhos. 2. A nulidade insanável decorrente da falta de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios constitui, sem dúvida, resquício do ultrapassado sistema de prova legal. No processo moderno, orientando em busca da verdade real, todas as provas devem ser igualmente consideradas, não existindo, entre elas, hierarquia. Em havendo outras provas lícitas e idôneas a esclarecer a verdade dos fatos e formar o convencimento do juiz, a exigência indeclinável da prova pericial, evidentemente, desvirtuaria os fins do processo penal. Recurso não conhecido" (STJ - 5ªT-Resp.62366-Rel. Edson Vidigal-j.18.06.1998). E, a verossimilhança entre os narrares das vítimas, nos dados fatuais mais importantes é inegável, porquanto as eventuais divergências existentes, não lhes retira a credibilidade, pois, em face do contexto traumático em que se deram os delitos, é absolutamente previsível e até esperado que as versões apresentassem algumas contradições. Entretanto, vale frisar que, nas questões consideradas essenciais, principalmente no que concerne ao modus operandi do denunciado e a efetiva ocorrência dos estupros e atentados, as declarações mostraram-se coincidentes. Indubitável, a tese defensiva ofertada pelo acusado na fase judicializada, não encontra o mínimo respaldo na prova produzida, restando inequívocas as relações sexuais entretidas, e a ausência de consentimento das vítimas para com as mesmas. Por tais razões, impunha-se a condenação do réu por todos os delitos. (...)”

Por fim, observa-se que a recente Lei n. 12.015/2009, que alterou o Título VI, do Código Penal, nada alterou as nossas conclusões, pois o novo art. 217-A, sendo mais gravoso para o réu, evidentemente não pode retroagir (art. ., do Código Penal); o mesmo se diga do parágrafo único do art. 225, típica norma processual penal material; assim, a ação penal que era pública condicionada à representação (em razão da pobreza da vítima), deve continuar a ser assim considerada, nada obstante tratar-se de vítima vulnerável.

Com efeito, a nova redação dada ao art. 225 do Código Penal estabelece que nos crimes definidos nos arts. 213 a 218-B a ação penal passou a ser pública condicionada à representação (regra), salvo quando a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, hipóteses em que a ação penal será pública incondicionada (exceção). Não há mais falar-se, portanto, em ação penal de iniciativa privada em tais crimes, salvo se subsidiária da pública (art. 29 do Código de Processo Penal c/c art. . LIX, da Constituição Federal).

A questão que ora se impõe é a seguinte: como proceder em relação aos processos em trâmite, ainda pendentes de sentença transitada em julgado? Em outras palavras: o novo art. 225 retroage, atingindo os processos relativos a crimes praticados anteriormente à sua vigência, ou, ao contrário, somente alcançará os feitos concernentes aos delitos praticados após a vigência da nova lei?

É cediço que há dois princípios que regem o direito intertemporal em matéria criminal: a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (art. ., parágrafo único do Código Penal e art. ., XL da Constituição Federal) e a lei processual penal aplica-se imediatamente (art. . Do Código de Processo Penal: tempus regit actum). O princípio da irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica, insere-se no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna, tendo força vinculante, “no sólo a los poderes públicos, sino también a todos los ciudadanos”, como afirma Perez Luño, tendo também uma conotação imperativa, “porque dotada de caráter jurídico-positivo”.

Assim, à vista desses dois princípios, haveremos de analisar o disposto no art. 225 do Código Penal. Desde logo, urge que procuremos definir a natureza jurídica da norma contida neste dispositivo legal (não confundir lei com norma jurídica): seria ela de natureza processual ou mista? Se admitirmos tratar-se de norma puramente processual (formal), não há que se falar, obviamente, em retroatividade; porém, se aceitarmos que é norma processual penal material (ou mista), é possível a retroatividade.

Esta matéria relativa a normas híbridas ou mistas, apesar de combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fácil compreensão. Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, após afirmar que “está em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais formais”, adverte que dentro de uma visão de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão de leis processuais penais materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei desfavorável e o da retroactividade da lei favorável.” Ele explica que tais normas de natureza mista (designação também usada por ele), “embora processuais, são também plenamente materiais ou substantivas.” Informa, ainda, o mestre português que o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais”, o mesmo ocorrendo com o francês Georges Levasseur.

Feitas tais considerações, lembra-se que por lei mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo nosso).

Ora, uma norma que passou a exigir a representação para o exercício da ação penal em relação a alguns crimes tem um aspecto material, visto que o não oferecimento da representação acarretará a decadência e a extinção da punibilidade, matéria do Direito Penal (art. 107 do Código Penal); mas, é também norma processual, pois é uma condição de procedibilidade da ação penal (art. 38 do Código de Processo Penal).

Destarte, nos processos em andamento, cuja ação penal iniciou-se mediante queixa não existe providência a ser tomada pelo Juiz de Direito, senão a marcha normal do procedimento, observando-se o principio do tempus regit actum, pois a nova disposição não aproveitaria ao réu: uma ação penal de iniciativa privada “é mais benéfica” (em tese) para o acusado que a ação penal pública, seja condicionada ou não (do ponto de vista da iniciativa). Basta lembrar que a ação penal de iniciativa privada é disponível, sendo possível, em favor do querelado, o perdão e a perempção. O mesmo raciocínio serve para aqueles casos em que o processo iniciou-se por denúncia (independentemente de representação) e a nova lei também não a exige.

O problema surge naqueles casos em que a ação penal era pública incondicionada (alíneas a, b e d supra) e passou a ser agora pública condicionada à representação (art. 225, caput, Código Penal). Obviamente que a situação é mais benéfica para o acusado, pois o início da persecutio criminis in judicio tornou-se mais difícil para o Ministério Público, passando a depender de uma condição específica de procedibilidade, não mais podendo agir de ofício (princípio da oficiosidade). Neste caso, entendemos que, tratando-se de norma processual penal material, deve ser aplicado o art. . Do Código Penal, ou seja, a retroatividade se impõe, atingindo os casos pendentes.

Neste sentido, veja-se a lição de Carlos Maximiliano:

“Quanto aos institutos jurídicos de caráter misto, observam-se as regras atinentes ao critério indicado em espécie determinada. Sirva de exemplo a querela: direito de queixa é substantivo; processo da queixa é adjetivo; segundo uma e outra hipótese orienta-se a aplicação do Direito Intertemporal. O preceito sobre observância imediata refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos de diplomas que, embora tenham feição formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese, predominam os postulados do Direito Transitório Material.”

Comentando a respeito das normas de caráter misto, assim já se pronunciou Rogério Lauria Tucci:

“Daí porque deverão ser aplicadas, a propósito, consoante várias vezes também frisamos, e em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza.”

Outra não é a opinião de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

“Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.”

Ressalva-se, apenas, a coisa julgada como limite a tudo quanto foi dito, pois se já houve o trânsito em julgado, não se pode cogitar de retroatividade havendo processo findo, além do que, contendo a norma caráter também processual, só poderia atingir processo não encerrado, ao contrário do que ocorreria se se tratasse de lei puramente penal (lex nova que, por exemplo, diminuísse a pena ou deixasse de considerar determinado fato como criminoso), hipóteses em que seria atingido, inclusive, o trânsito em julgado, por força do art. ., parágrafo único do Código Penal.

Mutatis mutandis, enfrentando esta questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

“O art. 90 da lei 9.099/1995 determina que as disposições da lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. , XL da Constituição federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réus contidas nessa lei.” (STF – ADI 1.719-9 – rel. Joaquim Barbosa – j. 18.06.2007 – DJU 28.08.2007, p. 01).

Mas, há ainda outro óbice a ser ultrapassado.

Qual o prazo para esta representação (agora uma verdadeira condição específica de “prosseguibilidade”)? Deveria a nova lei ter estabelecido um prazo para tais hipóteses, em uma disposição de caráter transitório. Não o fez. Logo, há uma lacuna a ser preenchida e duas normas que podem ser utilizadas por analogia: o art. 88 da Lei 9.099/95, que passou a exigir representação para as lesões leves e culposas, e o seu art. 91, in verbis: “nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.”

Com efeito, tratando-se de situações similares e havendo lacuna a ser suprida, afigura-se-nos possível o recurso à analogia para que possamos estender “a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos”, na lição de Miguel Reale.

Também a propósito, Tércio Sampaio Ferraz Jr.:

“Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.”

Concluindo:

Todo processo por tais delitos cuja ação penal iniciou-se por meio de queixa, nada a fazer, pois, como dissemos acima, uma ação penal de iniciativa privada “é mais benéfica” (em tese) para o acusado que a ação penal pública, seja condicionada ou não (do ponto de vista da iniciativa). Basta lembrar que a ação penal de iniciativa privada é disponível, sendo possível, em favor do querelado, o perdão e a perempção; no entanto, se houve denúncia e não havia a necessidade de representação e agora passou a ter (art. 225, caput, CP), é preciso que se suspenda o curso do procedimento para que a vítima (ou seu representante legal ou seus sucessores) seja notificada para oferecê-la. Neste caso, o prazo para a representação, por analogia com o art. 91 da Lei nº. 9.099/95, será de trinta dias. Se o titular da representação, devidamente notificado, não o fizer, extingue-se a punibilidade pela decadência; se representar, o processo terá seguimento; se não for encontrado, aguarda-se o transcurso do prazo prescricional.

Lembramos, por fim, que o marco temporal para se saber qual a lei processual penal material a ser aplicada é a data da ação ou omissão, nos termos do art. . Do Código Penal.

No caso ora analisado, porém, não há falar-se em retroatividade, pois, como referimos acima, o parágrafo único do novo art. 225 é norma processual penal material mais gravosa e, portanto, insusceptível de ser aplicada aos crimes praticados antes de sua vigência. Diante do exposto, o parecer do Ministério Público é pelo conhecimento da presente apelação e pelo seu improvimento.

Salvador, 03 de setembro de 2009.

Rômulo de Andrade Moreira

Procurador de Justiça

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Parabéns, excelente,inteligente petição, aula para aprendizes. continuar lendo