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16 de Agosto de 2022

A aplicação da analogia in malam partem no processo penal brasileiro

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 7 anos

A 6ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº. 1.420.960, decidiu que as lacunas da lei podem ser preenchidas pela interpretação extensiva ou aplicação analógica de outras normas especiais.

Para tanto, aplicou-se o disposto no art. . Do Código de Processo Penal, rejeitando o recurso de um empresário que queria a devolução de um avião monomotor apreendido por ordem judicial durante as investigações feitas pela Polícia Federal em 2008. A aeronave está sendo utilizada pelo Instituto Estadual de Florestas de Minas Gerais.

A defesa sustentou nas razões recursais que a utilização do avião apreendido por órgão do poder público é ilegal, uma vez que não se admite a aplicação analógica da permissão concedida pela Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/2006).

O relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, afastou a ilegalidade do uso da aeronave por um órgão público, aplicando o art. 61 da Lei de Drogas, que prevê o uso de bens apreendidos quando houver interesse público, apontando que o próprio Código de Processo Penal autoriza essa analogia, e citando um precedente do próprio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Inquérito nº. 603.

Ainda segundo o Ministro, para o uso da analogia não importa a natureza da situação concreta nem a natureza da lei de onde se extrai a norma, ressaltando a preocupação em se evitar que o bem se deteriore no decorrer do processo judicial.

Para ele, "observada, de um lado, a inexistência de norma condizente no Código de Processo Penal para a utilização de bens apreendidos por órgãos públicos e verificada, de outro lado, a existência de norma nesse sentido no ordenamento jurídico, é possível o preenchimento da lacuna por meio da analogia, sobretudo se presente o interesse público em evitar a deterioração do bem.” (Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ).

O equívoco do julgado é evidente e lamentável!

É cediço que a lei processual penal admite, na sua interpretação, a aplicação analógica, conforme se extrai dos termos do art. . Do Código de Processo Penal. Por outro lado, também é certo que a referida Lei de Drogas, no seu art. 61, estabelece que:

“Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

"Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.”

O art. 62, por sua vez, permite que “os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica."

O seu § 1o. Dispõe que,"comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público."

Após o oferecimento da denúncia,"o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

Quando a autorização judicial recair "sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.”

Pois bem.

É sabido que o recurso à analogia é sempre legítimo quando “estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos”, na lição de Miguel Reale.

É de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Este outro ensinamento: “Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.”

Ocorre que aquelas providências cautelares, que poderão se tornar definitivas após a sentença condenatória, apenas podem ser aplicadas em relação aos crimes tipificados na Lei de Drogas, e tão somente, vedando-se, por óbvio, o uso da analogia in malam partem.

Feriu-se, ademais, o Princípio da Reserva Legal, principalmente quando estamos diante de um dispositivo legal que restringe direitos.

Eis, portanto, o erro grosseiro constante da decisão do Superior Tribunal de Justiça, pois se aplica a analogia sempre que há uma omissão do legislador em relação a determinada norma jurídica, mas jamais in malam partem, isto é, em flagrante prejuízo para a parte acusada.

Trata-se de método interpretativo de aplicação inaceitável em Processo Penal, quando in partem peiorem (" contra o réu ", em relação ao qual, aliás, presume-se a inocência).

Em Direito Processual Penal só se aplica a analogia para beneficiar o réu, nunca o contrário!

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3 Comentários

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No direito penal, realmente é inadmissível a analogia in malam partem. Mas em direito processual penal, a analogia pode ser em bonam partem ou malam partem. É pacífico na doutrina e jurisprudência, basta pesquisar.

De qualquer forma, a analogia só deve ser aplicada quando houver lacuna na lei de forma não proposital. Não parece ser o caso. Portanto havia uma lacuna proposital do legislador, sem necessidade de integração da norma, pois estava completa. Realmente o judiciário extrapolou sua competência, de forma a "inovar" no ordenamento jurídico.

Logo, concordo plenamente com a indignação do autor do artigo.

Quanto à analogia no Direito Processual Penal, Guilherme de Souza Nucci diz: "No processo penal, a analogia pode ser usada contra ou a favor do réu, pois não se trata de norma penal incriminadora, protegida pelo princípio da reserva legal, que exige nítida definição do tipo em prévia lei." (2014, p.38)
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. continuar lendo

Professor Rômulo, com a devida vênia, gostaria de expôr meu raciocínio, limitado, mas talvez possa servir para adquirirmos mais conhecimento, já que é através do erro que crescemo. Quanto ao caso, é certo que a analogia in malam partem é vedada, e isso é fato incontestável. Ocorre, porém, que a analogia realizada in casu não parece ter sido tão desfavorável assim a parte, já que o desuso da aeronave certamente levaria o bem a um estado célere de deterioração. Logo, se houve a apreensão, é certo que existem indícios de utilização do bem em algo ilícito, de modo que, por cautela, a sua preservação por um órgão público atende os interesses do investigado e resguarda o bem numa eventual ação penal, não sendo lógico a devolução ao investigado, sob pena de frustar eventual ação penal, o que seria muito mais gravoso. Ademais, vem crescendo o entendimento de que o ordenamento jurídico deve ser visto como um algo unitário, global, que se completa e se harmoniza, o que é uma evolução que deve ser tratada, obviamente, com cautela, a fim de evitar abusos e a inovação legislativa pelo judiciário, o que não parece ter sido o caso. Enfim, penso que a decisão não foi teratológica ou prejudicial ao investigado, ao contrário, preservou os seus interesses. Abraços!!! continuar lendo

Pura verdade, só é admitido á analogia ''in bonam partem''. continuar lendo