jusbrasil.com.br
18 de Outubro de 2019

O acusado e a confissão no Direito brasileiro

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 5 anos

O acusado é o sujeito passivo da relação processual figurando como parte no processo penal. Já na relação jurídico-material, ou seja, de Direito Penal, está no pólo ativo, pois, em tese, foi o autor de uma infração penal e irá responder ao processo criminal para que seja julgado.

Para Víctor Moreno Catena, o acusado “es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia.”

Quando se trata de crime cuja iniciativa da respectiva ação penal seja privada, o acusado denomina-se querelado.

Na ação penal pública o acusado, de regra, é chamado de réu. Outras denominações também são usadas como imputado, denunciado, etc.

Aliás, há na doutrina uma grande variedade terminológica quando se trata de designar o agente do crime, “enquanto considerado na óptica processual”, como observa José António Barreiros.

Esclarece, por exemplo, este mesmo autor que em Portugal ao acusado dá-se o nome de réu, argüido, suspeito e indiciado; na Itália utilizam-se os termos “imputato, indiziato, sospettato, bem como arrestato e fermato quando o sujeito estiver privado da liberdade, sendo também usuais os termos inquisito, acusato e giudicabile”.

Complementa, ainda, o Professor da Universidade de Lisboa:

“Também no direito espanhol existe enorme profusão terminológica, sendo usados os termos imputado, encausado, inculpado, procesado, denunciado, querellado, reo; no Direito francês a terminologia é menos variada, embora existam os termos prévenu e inculpé”.

No Código de Processo Penal Alemão, diz-se inculpado aquele em relação ao qual foi interposta a ação pública; acusado é o “inculpado contra el que ha sido resuelta la apertura del plenário.” (§ 157 StPO).

Nota-se que no Brasil o termo indiciado é reservado àquele em relação ao qual foi instaurado um inquérito policial, ou seja, o sujeito que está sendo investigado em uma fase ainda pré-processual. Também quando se é investigado por uma Comissão Parlamentar de Inquérito.

Apenas as pessoas físicas vivas e maiores de 18 anos podem ser acusadas, restando excluídos, portanto, os mortos, os entes inanimados, os animais e o menor de 18 anos.

Não admitimos a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Os insanos também o podem, até porque para serem submetidos à aplicação de uma medida de segurança é necessário que tenha sido observado o devido processo legal, com as garantias da ampla defesa e do contraditório, a fim de que restem provadas a autoria e a materialidade delituosas e se lhe absolva com aplicação de uma medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, CPP).

Algumas outras pessoas, no entanto, por gozarem de imunidades políticas e diplomáticas não estão legitimadas a figurar no pólo passivo de uma relação processual penal nas hipóteses em que se lhes concedem tais imunidades.

Os menores de 21 anos (e maiores de 18) podem ser acusados, exigindo-se, apenas, a presença de um curador que os assista em todo o decorrer do processo (art. 262, CPP) que agirá, segundo Frederico Marques, como substituto processual, pois “encarna o interesse do Estado pela efetividade do direito de defesa, pelo que atua em nome próprio, órgão que é no momento daquele interesse estatal”. Mesmo para o réu ausente ou foragido é indispensável, sob pena de nulidade absoluta, que se lhe nomeie um defensor (art. 261, CPP). Porém, esta imposição em relação ao curador perdeu sentido em razão do novo Código Civil, como mostraremos a seguir.

Como se sabe, sob a égide do Código Civil anterior eram absolutamente incapazes os menores de 16 anos e relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 21 anos (arts. 5º., I e 6º., I da Lei nº. 3.071/16).

Hoje, com o novo Código Civil (Lei nº. 10.406/02), também é cediço que são absolutamente incapazes os menores de 16 anos e relativamente incapazes os maiores de 16 e menores de 18 anos.

Assim estão redigidas as novas disposições:

“Art. 4o - São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

“I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; (...)”

“Art. 5o - A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.”

É preciso que tenhamos em mente que o próprio texto da lei civil estabelece expressamente o seguinte:

“Art. 2.043 - Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.”

Não esqueçamos, por outro lado, que a Lei Complementar nº. 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, estabelece o seguinte:

“Art. 9o. - A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.” (Redação dada pela Lei Complementar nº. 107/01).

Assim, a princípio, seria necessária uma modificação legislativa expressa no Código de Processo Penal, a fim que se considerasse revogado pelo novo Código Civil este artigo do CPP (e outros).

Nada obstante, cremos que restaram sem eficácia (apesar de ainda formalmente válidos) vários artigos do Código de Processo Penal, entre os quais o art. 262 (não têm mais condições de produzir seus efeitos e, por conseguinte, de ser aplicados, apesar de não ter havido uma revogação expressa; logo estão em vigência ).

Não é mais possível falar-se em acusado menor. Obviamente que se trata de uma expressão que traz ínsita uma antinomia, pois ou é acusado (e não pode ser menor), ou é menor (e não pode ser acusado).

Sob a ótica do Direito Civil anterior, o acusado menor era aquele sujeito entre 18 e 21 anos, pois, apesar de ser imputável do ponto de vista penal, ainda era considerado pela lei civil uma pessoa relativamente incapaz.

Hoje, diferentemente, como o maior de 18 anos não é mais relativamente incapaz, é claro que todo réu tem idade igual ou superior a 18 anos; contrariamente, quem tem idade inferior a esta, jamais, pode ser sequer indiciado em inquérito policial.

Assim, todo réu é, hoje, maior, pois todo menor está sujeito ao procedimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive na fase policial. Logo, “acusado menor” não existe mais. O art. 262 perdeu o seu sentido como norma jurídica.

O acusado deve ser devidamente qualificado na peça acusatória (denúncia ou queixa), salvo justificável impossibilidade, quando, então, a lei exige esclarecimentos pelos quais se possam identificá-lo ao menos fisicamente (arts. 41 e 259 do Código de Processo Penal). Desta forma, a impossibilidade de uma perfeita qualificação do acusado não impede a propositura da ação penal, se possível for ao Ministério Público ou ao querelante apontar esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Portanto, como diz Mirabete, a “ausência da identificação nominal não impede a propositura e o curso do processo penal quando houver identidade física certa, pois que com esta se permite distinguir o acusado de outros indivíduos. É imperioso, entretanto, que a identidade física que respalda o oferecimento da denúncia ou queixa possa estremar o denunciado ou querelado das demais pessoas, tornando certa sua individualidade” (grifo nosso).

O acusado é chamado ao processo por meio da citação, oportunidade em que também se lhe dá ciência da imputação feita pelo acusador, além de ser chamado para o interrogatório e para se defender. Se, citado pessoal e regularmente (inclusive por hora certa), não atender ao chamamento judicial deverá responder ao processo à revelia; se a citação foi editalícia, porém, a ausência injustificada acarretará a suspensão do processo e a do prazo prescricional (arts. 366 e 367, CPP).

Após a citação válida e o comparecimento do acusado, ele ainda deverá atender às notificações e intimações do Juízo, a fim de acompanhar a marcha processual e de poder praticar os atos que lhe forem próprios, sob pena do processo seguir sem a sua presença (art. 367).

O acusado não está obrigado a falar, nem mesmo a verdade, visto que tem direito ao silêncio (art. ., LXIII, CF) e de não se auto-incriminar, segundo o art. 8º., 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992. Nada obstante, a Ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu pedido de liminar em Mandado de Segurança nº. 31475 impetrado por dois integrantes da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, que pretendiam impedir o presidente da comissão de dispensar o depoimento das testemunhas que, mediante habeas corpus, se recusarem a responder as perguntas formuladas pelos membros da comissão. Nesta decisão monocrática, a Ministra Rosa Weber assinalou que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem acolhido a pretensão de investigados ou testemunhas de estender o direito ao silêncio para englobar um suposto direito ao não comparecimento ao depoimento.

A propósito, vejamos a lição de Diogo Malan:

"O instituto da condução coercitiva, malgrado tradicionalmente previsto na legislação brasileira e empregado com certa frequência pelas agências do poder punitivo, até a presente data carece tanto de tratamento doutrinário sistemático quanto de regulamentação normativa adequada. Assim, o objetivo do presente texto é tentar definir qual é a natureza jurídica do sobredito instituto e apresentar modesta proposta de sistematização dos limites à condução coercitiva impostos pelo nosso ordenamento jurídico-constitucional. Após, será feita breve crítica à recente decisão do STF sobre o ponto arrostado (HC 107.644/SP). Por oportuno, como o próprio título deste artigo sugere, limitações de espaço e tempo impõem recorte epistemológico excludente da análise da condução coercitiva de personagens processuais penais diversos do acusado (ou investigado). Para Hélio Tornaghi, a condução forçada é uma das espécies do gênero sucedâneo da prisão provisória, tutelando interesses relacionados à administração da Justiça com menor grau de sacrifício dos direitos do acusado. Nesse sentido, o mandado de condução é o ato por meio do qual a autoridade judiciária competente ordena que o acusado seja trazido à sua presença, pela força, se necessário. Esse saudoso Mestre da FND/UFRJ esclarece que tal mandado não enseja detenção preventiva do acusado, apenas o coloca em estado de apreensão (sob vigilância), mas não encarcerado. A condução coercitiva, portanto, possui natureza jurídica de medida cautelar de coação pessoal, pela qual o acusado (ou investigado) é privado de sua liberdade pelo lapso de tempo necessário para ser levado à presença de autoridade judicial (ou administrativa) e participar de ato processual penal (ou administrativo da investigação preliminar), no qual sua presença é considerada imprescindível. Interessa ao presente estudo a condução coercitiva autônoma (imposta ao acusado (ou investigado) que não tem prisão processual decretada contra si), e não aquela que é meio de execução da prisão processual (em flagrante, temporária e preventiva). Portanto, nada obstante possível relação instrumental entre condução coercitiva e prisão processual, esses institutos não se confundem, pois também pode haver condução coercitiva: (i) de acusado (ou investigado) que não tem prisão processual determinada contra si; (ii) do ofendido (CPP, art. 201, § 1.º), da testemunha (CPP, arts. 218 e 461, § 1.º), do perito (CPP, art. 278), de quem deva comparecer à audiência no rito do Tribunal do Júri (CPP, art. 411, § 7.º) etc. O art. 260 do CPP vigente prevê o seguinte: “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”. Tal dispositivo é reflexo direto do caldo cultural e ideológico que deu azo a essa codificação – cujo DNA é 100% ditatorial (mezzo fascista, mezzo varguista) e assumidamente tratava o acusado como objeto de prova, cujo corpo podia ser instrumentalizado coercitivamente para fins de tutela do poder punitivo. Sintomática dessa concepção político-criminal autoritária era a redação original dos arts. 185 e 186 do CPP. O primeiro rezava que o acusado que fosse preso, ou comparecesse, espontaneamente ou em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, seria qualificado e interrogado. Já o segundo dispunha que, antes de iniciar o interrogatório, o Juiz observaria ao réu que, embora não estivesse obrigado a responder às perguntas que lhe fossem formuladas, o seu silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da própria defesa. O comparecimento do acusado perante a autoridade judiciária era tratado como dever, pois o interrogatório era considerado meio de prova e o direito ao silêncio na prática não era assegurado, na medida em que seu exercício podia ser usado como argumento de prova para a condenação. Tal situação era agravada pela ausência do defensor técnico do interrogando durante o ato processual em apreço. Sintomática dessa concepção inquisitiva é a defesa da condução coercitiva do indiciado nas investigações policiais feita por José Frederico Marques, ao argumento de que o interrogatório é meio de prova e o investigado, simples objeto de um procedimento administrativo, e nunca sujeito de um procedimento jurisdicionalmente garantido. Com a redemocratização do País, felizmente houve importante ruptura paradigmática, em favor de nova concepção do interrogatório como sendo essencialmente meio de autodefesa do acusado (ou investigado), hoje considerado sujeito processual titular de direitos (inclusive ao silêncio). Tal concepção veio a ser robustecida pela Lei 10.792/2003, que instituiu as seguintes inovações: (i) cariz facultativo do comparecimento do acusado perante o Juiz; (ii) obrigatoriedade da presença do defensor técnico no interrogatório; (iii) direito à entrevista reservada do interrogando com seu defensor técnico antes da realização desse ato; (iv) proibição de uso do direito ao silêncio como argumento de prova contra o acusado. Simultaneamente, o STF ampliou o âmbito de proteção da garantia do nemo tenetur se detegere, incluindo nesta o direito de qualquer indivíduo (preso ou solto; investigado, indiciado ou acusado), diante de perguntas potencialmente incriminadoras (ainda que em procedimento e foro diversos) feitas por qualquer autoridade pública, recusar-se a colaborar com a investigação criminal ou instrução processual penal – sendo que o exercício desse direito não pode acarretar nenhuma consequência desfavorável (v. G., prisão processual etc.). Nesse contexto, é lícito aduzir que a condução coercitiva se submete a diversas limitações, cuja proposta de sistematização segue abaixo:Quanto à autoridade legitimada para determinar a medida em estudo, somente o Juiz Natural da causa pode fazê-lo, por se tratar de medida sujeita à cláusula da reserva de jurisdição (CPP, art. 282, § 2.º). A toda evidência, a respectiva decisão deve ser escrita e motivada, além de demonstrar a proporcionalidade da medida no caso concreto (CPP, art. 282, II). O sujeito passivo dessa medida pode ser o acusado (pessoa que figura no polo passivo de processo penal de conhecimento condenatório) ou investigado (pessoa que figura como suspeita na investigação preliminar). Já os pressupostos legais cumulativos da medida em apreço são: (i) somatório da prova da materialidade do crime com indícios de autoria (fumus commissi delicti); (ii) estrita necessidade da presença física do acusado (ou investigado) em ato processual (ou administrativo) que, sem ele, não pode ser realizado (necessitas stricta); (iii) prévia falta injustificada de atendimento à notificação para comparecer ao sobredito ato processual penal (ou administrativo). Não obstante, a concepção do acusado (ou investigado) como sujeito titular de direitos fundamentais (inclusive ao silêncio) e do interrogatório como meio de autodefesa exige filtragem hermenêutico-constitucional do art. 260 do CPP. Como o acusado (ou investigado) não pode ser coagido a colaborar com sua própria incriminação, são ilegais conduções coercitivas para as seguintes finalidades: (i) prestar declarações perante Comissão Parlamentar de Inquérito;(6) (ii) comparecer à audiência de instrução e julgamento;(7) (iii) participar da reconstituição simulada do crime ou fornecer padrões gráficos ou vocais para perícia criminal;(8) (iv) prestar declarações perante o Ministério Público;(9) (v) fazer exame pericial de dosagem alcoólica;(10) (vi) prestar declarações em Delegacia de Polícia;(11) (vii) participar de acareação; (viii) receber proposta de acordo de delação premiada etc. A rigor, as duas finalidades da medida em digressão que têm legitimidade constitucional são: (i) participar de ato processual ou administrativo de reconhecimento pessoal (CPP, art. 226); (ii) submeter-se a identificação criminal, nas hipóteses taxativas do art. 3.º da Lei 12.037/2009. Mesmo nessas duas hipóteses excepcionais a condução coercitiva, à luz da proporcionalidade, deve ser considerada cabível só quando não houver nenhum outro meio de reconhecimento (v. G., fotográfico) ou esclarecimento da identidade do acusado ou suspeito (v. G., consulta a banco de dados). No que tange à execução da medida pelo Oficial de Justiça e/ou força policial, avulta a importância dos seguintes limites: (i) mandado judicial contendo, além da ordem de condução, os requisitos formais do mandado de citação (CPP, art. 260, parágrafo único); (ii) respeito à integridade física e moral do conduzido; (iii) proteção do conduzido contra qualquer forma de sensacionalismo (Lei 7.210/1984, arts. 40, 41, VIII, e 42); (iv) proibição do uso de algemas, fora das situações excepcionais contidas no verbete 11 da Súmula Vinculante do STF. Por fim, quanto à questão temporal, a condução coercitiva deve durar o mínimo de tempo indispensável à consecução de sua finalidade, devendo o acusado (ou suspeito) ser solto imediatamente após. O STF, ao julgar o HC 107.644/SP, (13) decidiu que há possibilidade de condução coercitiva do investigado para prestar esclarecimentos, por determinação da autoridade policial. Segundo o Ministro Relator Ricardo Lewandowski, esse poder supostamente decorreria do art. 144, § 4.º, do texto magno, que incumbe às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Não obstante, no marco do Estado Democrático de Direito a investigação preliminar é atividade submetida a uma série de limitações, tais como os deveres de observância da legalidade, da moralidade e do respeito aos direitos fundamentais do cidadão investigado, por parte da Administração Pública e seus agentes. Nesse contexto, inexiste previsão legal para a autoridade policial determinar a condução coercitiva do suspeito para prestar declarações. É sabido que no processo penal inexistem poderes gerais de cautela do Juiz e tampouco medidas cautelares atípicas de coação pessoal. Ao contrário, como tais medidas ensejam drásticas restrições a direitos fundamentais do acusado (ou investigado), elas são submetidas a regime jurídico de legalidade estrita (nulla coatio sine lege). Essa garantia da legalidade processual, vista na sua dimensão formal, exige a previsão em lei (em sentido estrito) da medida restritiva do direito de liberdade.(14) Já na sua dimensão substancial, tal garantia condiciona o próprio conteúdo semântico da norma que tipifica medida restritiva de liberdade, exigindo-lhe grau mínimo de clareza na descrição das hipóteses fáticas de cabimento dessa medida. Assim sendo, a função de polícia judiciária e de apuração de infrações penais atribuída às polícias civis pelo art. 144, § 4.º, do texto magno não lhes confere os poderes para decretar medidas cautelares de coação pessoal, as quais remanescem sujeitas à cláusula da reserva de jurisdição (CPP, art. 282, § 2.º). A decisão proferida no HC 107.644/SP, portanto, representa gravíssimo retrocesso à concepção autoritária do acusado como objeto de prova, cujo corpo pode ser coercitivamente submetido à condução pela polícia judiciária, para fins de cumprimento do dever de comparecimento ao interrogatório policial – considerado meio de prova. Ante todo o exposto, é lícito concluir que a condução coercitiva possui natureza jurídica de medida cautelar de coação pessoal, pela qual o acusado (ou investigado) é privado de sua liberdade pelo lapso de tempo necessário para ser levado à presença de autoridade judicial (ou administrativa) e participar de ato processual penal (ou administrativo da investigação preliminar), no qual sua presença é considerada imprescindível. A condução coercitiva está sujeita a diversos limites, relacionados: (i) à autoridade legitimada para decretá-la; (ii) à motivação da decisão judicial respectiva; (iii) à proporcionalidade da medida no caso concreto; (iv) ao sujeito passivo; (v) aos seus pressupostos legais cumulativos; (vi) à execução do mandado judicial pelo Oficial de Justiça e/ou força policial; (vii) à duração dessa medida. Logo, o art. 260 do CPP deve ser submetido à interpretação conforme a Constituição, porquanto o acusado (ou investigado) é sujeito titular de direitos fundamentais (inclusive ao silêncio) e o interrogatório, meio de autodefesa. Logo, as duas únicas finalidades da condução coercitiva do acusado (ou investigado) que gozam de legitimidade constitucional são participar de ato processual (ou administrativo) de reconhecimento pessoal e submeter-se a identificação criminal, nas hipóteses do art. 3.º da Lei 12.037/2009. Caso seja desrespeitado um desses limites, a condução coercitiva do acusado (ou investigado) acarreta constrangimento ilegal à sua liberdade ambulatória, o qual é sanável pela via do habeas corpus." Fonte: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 266 - Janeiro/2015, ISSN 1676-3661.

Já em sentido contrário, e acertadamente, Ministro Celso de Mello deferiu pedido de reconsideração formulado nos autos do Habeas Corpus nº 123043 em favor de M. F. R. J. Para suspender cautelarmente, até o final do julgamento da presente ação, a eficácia do decreto de prisão preventiva determinado contra o acusado. “Entendo que se justifica o acolhimento do pleito em questão”, ressaltou o ministro Celso de Mello. Para ele, a ausência do acusado a atos relacionados à instrução probatória, como o interrogatório judicial, não legitima, só por si, a decretação da prisão cautelar do réu. Nesse sentido, ele citou como precedente o julgamento do Supremo no HC 95999. O relator observou que nem mesmo a eventual decretação da revelia do acusado autorizaria a utilização da medida excepcional da privação cautelar da liberdade. Em sua decisão, o ministro Celso de Mello enfatizou que, tratando-se de interrogatório judicial, “o não comparecimento do réu não constitui fundamento suficiente para legitimar a decretação da prisão cautelar do acusado, pois este – como se sabe – sequer está obrigado a responder às perguntas formuladas pelo magistrado (artigo 186, caput, Código de Processo Penal), considerado o direito fundamental, que assiste a qualquer pessoa sob persecução penal, de permanecer em silêncio”. O relator lembrou a jurisprudência da Corte quanto a matéria: HCs 79812, 94016, 94601, 99289, entre outros. Segundo ele, o acusado buscou justificar os motivos de sua ausência ao interrogatório judicial, “não obstante inafastável a sua prerrogativa fundamental de exercer, sem qualquer consequência negativa, o direito ao silêncio (artigo 186, parágrafo único, CPP)”. Por fim, o ministro registrou que a afirmação de reiteração criminosa “também não se revela bastante, só por si, para justificar a imposição, ao réu, da privação cautelar de sua liberdade individual, eis que, como não se desconhece, tal fundamento tem sido desautorizado pelo magistério jurisprudencial desta Corte Suprema (HC 93790)”.

A propósito, a V Emenda da Constituição Americana assim dispõe:

“Ninguém será detido para responder por crime capital, ou outro crime infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização.” (Grifo nosso).

Todo acusado deve obrigatoriamente ser defendido por um profissional do Direito, a fim de que se estabeleça íntegra a ampla defesa, observando-se que esta defesa técnica não é meramente formal, mas substancialmente consistente e potencialmente eficaz, pois, como já ensinava o Mestre Frederico Marques, “dá-se defensor ao réu, para que haja atuação efetiva daquele órgão em prol dos interesses do acusado. Certo é que se não pode traçar a priori a orientação a ser seguida por aquele a quem a Justiça confiou o patrocínio da defesa do réu. Mas se estiver evidente a inércia e desídia do defensor nomeado, o réu deve ser tido por indefeso e anulado o processo desde o momento em que deveria ter sido iniciado o patrocínio técnico no juízo penal. Abraçar entendimento diverso a respeito do assunto, além de constituir inaceitável posição diante da evidência ictu oculi de real ausência de defesa, é ainda orientação de todo censurável e errônea, mesmo porque pode legitimar situações verdadeiramente iníquas.”

Entre os termos “defensor” e “procurador” há diferença doutrinária, reservando-se para este o advogado constituído pelo réu e aquele o nomeado pelo Juiz (ou dativo). O Código de Processo Penal, art. 577, discrimina nitidamente os dois termos ao dizer que “o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor” (grifo nosso).

Observar, porém, que “a nomeação de defensor no interrogatório judicial do réu dispensa a juntada de instrumento de mandato (artigo 226 do CPP). Impondo-se seja conhecido o agravo de instrumento instruído com o termo de interrogatório. Ordem concedida” (STF – 2ª T- HC 92.822 – rel. Eros Grau – j. 09.09.2008 – DJU 14.11.2008).

Em decisão absolutamente corajosa, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em voto relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, concedeu o Habeas Corpus (HC) 112573, seguido à unanimidade pelos demais integrantes da Segunda Turma. O apelo contra a condenação, apresentado por um defensor público, não foi conhecido porque foi impetrado fora do prazo (intempestivo) em razão de dupla falha do Estado, pois o defensor fora intimado pessoalmente da decisão por ocasião do julgamento e também porque o juízo só realizou a remessa dos autos à Defensoria tardiamente. Em seu voto, o ministro Lewandowski afirmou que se trata de “uma situação sui generis em que o paciente ficou indefeso por culpa do Estado”. O ministro ressaltou que o artigo , inciso LXXIV, da Constituição Federal determina que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. “Trata-se, portanto de uma obrigação do Estado e aqui eu vejo que houve uma falha no cumprimento do múnus público do defensor, que não pode repercutir em prejuízo do assistido porque, em última instância, trata-se de erro do próprio Estado, que não foi capaz de oferecer uma defesa técnica adequada”, afirmou o ministro Lewandowski. O Ministro Lewandowski afirmou que, embora a jurisprudência e a doutrina sejam uníssonas no sentido de que a aferição da tempestividade do recurso (que é requisito extrínseco de admissibilidade) pode se dar a qualquer momento e grau de jurisdição, porque é uma matéria de ordem pública, no caso em questão essa “merece um temperamento” porque “não pode, por culpa do Estado, o paciente sem recurso, assistido pela Defensoria Pública, ter prejudicado o seu direito à apreciação do recurso competente”, concluiu.

A confissão

A confissão é um meio de prova previsto no Código de Processo Penal, disciplinado especificamente entre os arts. 197 a 200.

Outrora considerada como a regina probationum, hoje seu valor probatório é relativo, devendo ser corroborada por outros meios de prova também admitidos e avaliada em conformidade com o sistema do livre convencimento (art. 197).

Em poucas palavras, podemos conceituar a confissão como a admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe foi feita pelo acusador, total ou parcialmente.

Para Carlos Duran, “la confesión del acusado consiste en el expreso reconocimiento de haber ejecutado el hecho delictivo de que se le acusa. Existe confesión aun cuando el reconocimiento del acusado sea parcial, bien porque sólo admita una parte del hecho o de los hechos imputados al mismo, bien porque se limite a considerarse como un simple cómplice de la perpetración del delito, rechazando su consideración como autor o como cooperador necesario”.

Historicamente a confissão já foi considerada a rainha das provas, a ponto de serem legítimos, para consegui-la, métodos verdadeiramente desumanos, como a tortura. Em reação (e por razões eminentemente humanitárias), muitos passaram a pregar uma posição diametralmente oposta e radicalmente concebida: o desvalor absoluto da confissão, negando-se-lhe legitimidade como meio de prova, taxando-a de imoral e cruel, sob o argumento de que feria a própria natureza humana o admitir a própria culpa. Haveria, portanto, uma impossibilidade moral na confissão.

Hoje se valora relativamente tal prova, pois ainda que não possa ser considerada de forma incontestável, tampouco se pode concebê-la como meio de prova imprestável. Relativizou-se, portanto, o seu valor probatório. Esta tendência doutrinária consubstanciou-se no art. 197 do Código de Processo Penal. Pelo sistema do livre convencimento, o Juiz “deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”.

Esta relatividade emprestada à confissão se deve ao fato de que várias circunstâncias pessoais podem levar alguém a confessar uma infração penal sem que tenha sido o seu verdadeiro autor. Tourinho Filho, por exemplo, enumera algumas delas:

a) desejo de morrer (no caso de ser prevista a pena de morte)

b) debilidade mental

c) vantagem pecuniária

d) relevante valor moral ou social

e) fanatismo religioso (autopunição)

f) ocultação de delitos mais graves (álibi)

g) desejo de proteção estatal (segurança, alimentação, etc.).

Justificando a relatividade da confissão no Juízo penal, ao contrário do que ocorre, em regra, no cível, escreveu Malatesta:

“A justiça penal não atinge seus fins, golpeando um bode expiatório qualquer; precisa do verdadeiro delinqüente, para que se torne legítima a sua ação. Sem a certeza da culpabilidade, mesmo havendo a aquiescência do acusado, a condenação seria sempre monstruosa, e perturbaria a consciência social mais que qualquer outro delito. Ora, desde que nem toda confissão inspira certeza da culpabilidade, segue-se que a máxima confessus pro judicato habetur, sempre boa no campo civil, deve ser rejeitada no do direito penal.”

Neste sentido:

“A confissão do acusado, mesmo que judicial, não pode ser considerada exclusivamente como fundamento para a condenação, devendo o juiz confrontá-las com as demais provas dos autos, consoante exege-se do art. 197 do Código de Processo Penal” (TJPR – 2ª C. - AP 0522345-8 – rel. José Laurindo de Souza Netto – j. 26.3.2009 – DOE 17.4.2009).

“SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RHC N. 91.691-SP - RELATOR: MIN. MENEZES DIREITO – EMENTA: Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas. Confissão. Princípio do favor rei.1. Recurso em habeas corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus.2. Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova relativos a fatos incontroversos.3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova.4. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de Processo Penal.5. A sentença absolutória de 1º grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando menos, a aplicação do princípio do favor rei.6. Habeas corpus concedido.”

Grande parte da doutrina identifica e admite a chamada confissão implícita ou tácita que ocorreria quando o acusado reparasse o dano causado pela infração penal ou praticasse qualquer outro ato que ensejasse concluir pela veracidade da imputação. O comportamento do réu em relação à vítima e ao dano causado pelo delito indicaria que ele teria sido o autor da infração penal, ainda que assim não o declarasse expressamente. No entanto, a confissão implícita deve ser vista com muita cautela, admitindo-a apenas como mero indício, pois, como adverte Mittermaier, “muitas vezes vê-se um homem inocente fazer um sacrifício de dinheiro para tirar-se de uma posição embaraçosa, para evitar uma denúncia que, embora não fundada, pode-lhe causar um grave prejuízo”

Não esqueçamos que o interrogado tem direito a se calar, na forma do art. ., LXIII da Constituição Federal, atentando-se que o seu silêncio não pode causar-lhe qualquer ônus processual ou mácula à sua presumida inocência. Neste sentido, veja-se o parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal, segundo o qual “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.” Se o silêncio está entre os direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente, inconcebível que o seu uso possa trazer qualquer tipo de prejuízo para quem o utilize.

O interrogado tem também o direito indiscutível de não se auto-incriminar e o de não fazer prova contra si mesmo, em conformidade com o art. 8º., 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992.

Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu anular o processo de um soldado do Exército que não foi advertido de seu direito de permanecer em silêncio e produziu prova contra si ao depor como testemunha em um caso de furto. A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 122279, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. De acordo com os Ministros, a denúncia apresentada se baseou apenas na confissão, e o Supremo Tribunal Federal entende que a falta de advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita prova produzida contra si mesmo.

No caso que ocorreu dentro de um batalhão do Exército no Rio de Janeiro, o soldado furtou o celular de um colega. Após a instauração do inquérito policial, as testemunhas foram inquiridas e, durante seu depoimento, o soldado decidiu confessar o furto. Em seguida, o Ministério Público Militar apresentou denúncia contra o soldado com base no artigo 240 do Código Militar. O Superior Tribunal Militar recebeu a denúncia e, em seguida, a defesa tentou anular o processo sob o argumento de que o soldado foi ouvido na condição de testemunha, tendo confessado o crime sem ser advertido do seu direito de permanecer calado. O Superior Tribunal Militar negou o pedido e, por essa razão, a defesa recorreu ao Supremo.

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes destacou que está estabelecido na Constituição Federal de 1988 o direito do acusado de permanecer em silêncio para não produzir provas contra si mesmo (artigo 5º, inciso 63). Ele citou diversos precedentes firmados pelo STF no sentido de que “do direito ao silêncio constitucionalmente reconhecido decorre a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, a prática da infração”. Ainda de acordo com o relator, “o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado tem por escopo assegurar ao acusado a escolha entre permanecer em silêncio e a intervenção ativa”, disse o Ministro ao afirmar que o acusado deve ser alertado sobre seu direito de permanecer em silêncio.

"Não há dúvida, porém, de que a falta de advertência quanto ao direito do silêncio, como já acentuou o Supremo, torna ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não”, disse o relator.

Para o Ministro, a defesa do soldado tem razão, uma vez que a denúncia apoiou-se unicamente na confissão. “Essa confissão é inválida, pois o soldado foi ouvido na condição de testemunha e, portanto, tal declaração não tem valor por não ter sido precedida da advertência quanto ao direito de permanecer calado”, enfatizou.

Também segundo o Ministro Celso de Mello, “esse é um caso de magna importância, na medida em que se reafirmam determinadas prerrogativas básicas que assistem a qualquer pessoa sujeita ou não à custódia do Estado”. Segundo ele, “a Constituição é muito clara nesse sentido e, embora se refira a pessoa presa, a doutrina se estende também a pessoas que estão soltas”. Segundo afirmou o decano, o acusado “têm o direito de permanecer em silêncio e não está obrigado a responder qualquer pergunta que lhe seja formulada”. O Ministro Celso de Mello citou como exemplo a Constituição do Japão. Promulgada em 1946, a Carta japonesa estabelece que “nenhuma pessoa será condenada ou punida em casos onde a única prova contra si seja sua própria confissão”. Essa medida, segundo ele, “inibe práticas ilícitas que, lamentavelmente, são cometidas em determinados locais com o objetivo de constranger alguém a confessar”.

Em caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal decidiu competir à Justiça Militar processar e julgar crime de estelionato contra patrimônio sob administração militar, mesmo que praticado por civil, quando do julgamento do Habeas Corpus nº. 124819. Nesta oportunidade, o relator, Ministro Luiz Fux, afirmou que o denunciado foi realmente ouvido como testemunha no inquérito, mas a autoria e materialidade do delito foram comprovadas pela quebra do seu sigilo bancário. Diante desse fato, “decai de importância a questionada confissão, tendo em vista que diversos outros elementos de prova deram substrato para a formalização da denúncia apresentada perante o juízo militar”.

Já em 1960, Serrano Alves escrevia uma monografia com o título “O Direito de Calar” (Rio de Janeiro, Editora Fretas Bastos S/A), cuja dedicatória era “aos que ainda insistem na violação de uma das mais belas conquistas do homem: o direito de não se incriminar”. Nesta obra, adverte o autor que “há no homem um território indevassável que se chama consciência. Desta, só ele, apenas ele pode dispor. Sua invasão, portanto, ainda que pela autoridade constituída, seja a que pretexto for e por que processo for, é sempre atentado, é sempre ignomínia, é torpe sacrilégio.” (p. 151).

A confissão, portanto, deve ser expressa e circunstanciada, pormenorizando todas as circunstâncias atinentes ao fato confessado, a fim de que dúvidas não subsistam no espírito do julgador. Como diz Mittermaier, “as conseqüências da confissão são tão graves que convém que ela seja feita com uma precisão extrema. Só a precisão pode fornecer os meios de verificar o seu conteúdo, com o auxílio das outras provas; e, além disto, atesta que o acusado, conhecendo a extensão dos perigos a que se expõe, não obstante, quer obrar e falar seriamente”.

De toda maneira, ainda que parcial, não pode ser ignorada como atenuante. Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao conceder Habeas Corpus para reduzir a pena de um réu condenado por roubo de celular no Rio de Janeiro. Seguindo o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a 6ª Turma entendeu que se houve confissão (total ou parcial, qualificada ou não), e se isso foi considerado pelo juiz para embasar a condenação, a atenuante deve ser usada no cálculo da pena. No caso, o réu foi condenado a quatro anos e oito meses de prisão, em regime inicial fechado. O juiz não considerou a confissão porque o réu teria apenas admitido que “pediu” o telefone à vítima, sem ameaçá-la, dizendo a frase “perdeu o telefone” — gíria utilizada em roubos. No entanto, essa informação ajudou a condená-lo. A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde conseguiu o reconhecimento da tentativa, fixando-se a pena em 3 anos, 1 mês e 10 dias. Os advogados recorreram, então, ao Superior Tribunal de Justiça. Sustentou a ocorrência de constrangimento ilegal porque deveria ter sido reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, em favor do condenado. Além disso, pediu que a confissão, na fase de cálculo da pena, fosse compensada com a agravante da reincidência. Segundo o Ministro Schietti, o Superior Tribunal de Justiça entende que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar as provas e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, d, do Código Penal, “sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação”. O relator verificou que a confissão contribuiu para a comprovação da autoria do roubo e que o benefício da atenuante foi afastado porque, embora o acusado tenha confirmado a subtração do celular, ele negou ter feito ameaça à vítima. No outro ponto levantado pela defesa, o Ministro Schietti admitiu a compensação da atenuante com a agravante, por “serem igualmente preponderantes”, de acordo com o artigo 67 do CP e conforme julgamento do EREsp 1.154.752 na 3ª Seção. A pena final ficou em 2 anos e 8 meses. A turma fixou o regime inicial semiaberto, seguindo a Súmula 269, ainda que o condenado fosse reincidente. Isso porque a a pena é inferior a quatro anos e as circunstâncias judiciais são favoráveis. (Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ). HC 282.572.

É importante assinalar que, ao contrário do Processo Civil, não há no Processo Penal a confissão ficta. Não existe no CPP disposição similar àquela contida no CPC, segundo a qual “não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor”. (art. 285, in fine, CPC). No Juízo criminal dizer-se tal coisa representa uma verdadeira heresia, um descompasso doutrinário que beira à teratologia jurídica.

A confissão, segundo a doutrina, pode ser simples (quando o sujeito confessa apenas um fato), complexa (quando admite vários fatos) e qualificada (confessa, alegando em seu favor, porém, excludentes de criminalidade ou de culpabilidade ou qualquer circunstância que lhe beneficie). Muitos não admitem esta última modalidade como sendo uma verdadeira confissão, pois quando utilizada pelo réu não o estorva, não o atrapalha, não o desajuda. Para estes, só haveria verdadeiramente confissão quando o fato ou os fatos admitidos fossem inteiramente adversos ao confitente.

De preferência a confissão deve ser feita judicialmente, perante o Juiz competente. Apesar de aceita, a confissão extrajudicial deve sempre ser ratificada em Juízo e em todos os seus termos, sob pena de invalidade. A confissão produzida na fase inquisitorial deve, assim, ser ratificada na instrução criminal.

Podemos, em linhas gerais e de regra, destacar as seguintes características da confissão:

a) É um ato personalíssimo, não podendo ser produzido por terceiro, ainda que portador de uma procuração com poderes especialíssimos. Surge, de regra, na oportunidade do interrogatório. Se for feita em outra ocasião, deve ser tomada por termo nos autos (art. 199, CPP).

b) Produz-se oralmente, devendo ser reduzida a termo para se completar validamente, salvo se se tratar de acusado mudo ou surdo-mudo (art. 192, II e III, CPP).

c) Deve ser voluntária e espontânea, livre de qualquer coação ou constrangimento ilegal. Sequer as perguntas sugestivas e capciosas devem ser empregadas para se conseguir a confissão, mesmo porque o interrogatório sujeita-se a ”una serie de reglas de lealtad procesal“. A propósito, veja-se o art. 8º., 3 do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, já incorporado em nosso ordenamento jurídico, por força do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992: “a confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza”. Como diz Mittermaier, “a confissão deve ser o produto da vontade livre do acusado; é preciso que ele tenha tido a intenção firme de dizer a verdade; é preciso que nem o temor, nem o constrangimento, nem alguma inspiração estranha pareça ditar-lhe os meios”. Ademais, é importante que o acusado, ao confessar, esteja física e mentalmente em perfeitas condições e seja imputável.

Em respeito à pessoa do imputado e à inviolabilidade de sua consciência, Ferrajoli adverte sobre a proibição “non solo de arrancar la confesión con violência, sino también de obtenerla mediante manipulaciones de la psique, con drogas o con prácticas hipnóticas”.

d) É divisível ou cindível, visto que o Juiz, ao julgar, pode levar em conta apenas uma parte da confissão, desprezando uma outra: pode, por exemplo, aceitar a confissão de um homicídio e não se convencer quanto à admissão da lesão corporal também imputada, em concurso, ao réu. Esta característica está expressa no art. 200 do CPP. Nada obstante, encontramos julgados nestes termos: “Indivisibilidade da confissão. Não se pode cindir o interrogatório do acusado, aproveitando-o na parte em que o compromete e afastando-o naquela em que possa favorecê-lo eventualmente”. (JTACrim, 73/23).

e) É retratável, contanto que se justifique a negação da confissão anteriormente feita como, por exemplo, se o réu mostrar que, ao confessar inicialmente, incidiu em erro ou não se encontrava em plenas condições de saúde. Veja-se a propósito a jurisprudência: “A confissão pode ser retratada em juízo, mas para que seja aceita essa retratação é mister que, além de verossímil, encontre algum amparo ainda que em elementos indiciários ou circunstanciais dos autos”. (RT, 393/345). A retratabilidade da confissão, assim como a sua divisibilidade, é admitida expressamente pelo código, no mesmo art. 200.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)