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16 de Agosto de 2022

O consumo de drogas e a reincidência - A recente posição do STF

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
há 5 meses

Rômulo de Andrade Moreira [1]

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, manteve decisão monocrática do ministro Edson Fachin, determinando ao Tribunal de Justiça de São Paulo que refizesse a dosimetria da pena imposta a um condenado por tráfico de drogas, desconsiderando a reincidência de condenação anterior por porte de droga para consumo próprio. A decisão foi tomada na sessão do último dia 22, quando foi negado provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 178512.

No julgamento, o colegiado considerou que se a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) não estabeleceu pena privativa de liberdade para o tipo previsto no artigo 28, não deve essa condenação anterior repercutir negativamente na dosimetria de nova pena aplicada em sentença condenatória posterior. [2]

No caso concreto, o recorrente foi condenado por tráfico de drogas (artigo 33 da Lei de Drogas - Lei 11.343/2006)à pena de seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria da pena, o juízo considerou que uma condenação anterior por porte de droga para uso próprio (artigo 28) caracterizaria reincidência, e sua pena-base foi aumentada em um sexto; a sentença condenatória foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Segundo o relator, “é desproporcional considerar a condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e afastar o redutor por tráfico privilegiado (quando o réu é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa)”, observando “que o crime de porte para uso próprio não culmina em pena privativa de liberdade, mas apenas em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa educativo.

Segundo consta do voto, “se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria.”

Aliás, conforme lembrou o próprio relator, a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas está sendo questionada no Recurso Extraordinário 635659, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 506).

A decisão da Suprema Corte está corretíssima, pois a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas não constitui infração penal, nos termos do art. ., da Lei de Introdução ao Código Penal, segundo o qual “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.[3]

Como se sabe, o artigo 28 da Lei de Drogas prevê, como sanções passíveis de serem aplicadas em caso de condenação, apenas advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo; e, para a garantia do cumprimento das referidas medidas educativas, a admoestação verbal e multa (todas penas alternativas à prisão, incluindo a pena pecuniária).

A própria lei, aliás, numa impropriedade terminológica imperdoável, ora refere a pena (no caso, por exemplo, dos artigos 27 e 28, caput, e §§ 3º. e 4º. e 30), ora a medida educativa (artigo 28, III, e seu § 6º. e artigo 29); nada obstante, e independentemente da confusa terminologia empregada pelo legislador, o certo é que não se trata de pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples), afastando-se, por força do referido artigo . da Lei de Introdução ao Código Penal, a possibilidade de se considerar a referida conduta como uma infração penal (crime ou contravenção penal).

Feita essa observação, nota-se que o artigo 63 do Código Penal considera reincidente apenas aquele que comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Ora, se não houve condenação anterior por crime (ou delito), não há, por óbvio, falar-se em reincidência.

Neste sentido, Roberto Lyra escreveu que “para verificar-se a reincidência, deve preexistir ao crime em julgamento sentença passada em julgado, condenando o agente por crime anterior.” (Grifei). Para esse grande penalista brasileiro, nem sequer “a condenação, mesmo irrecorrível, em consequência de contravenção, induz à reincidência.[4]

Portanto, com razão a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, pois não seria mesmo razoável – ainda que não constasse a diferenciação prevista no artigo . da Lei de Introdução ao Código Penal - considerar como reincidente o autor de um crime já condenado anteriormente por um fato punível, cuja sanção não seja uma pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples).

Para concluir, importante ressaltar que não foi o escopo desse pequeno texto aprofundar a questão da pertinência da reincidência como agravante penal, e da sua (não) recepção pela Constituição Federal de 1988; ao contrário, teve-se por objetivo, tão-somente, a análise pontual do julgado da Suprema Corte; de toda maneira, entendemos que a previsão legal da reincidência como agravante genérica, efetivamente, viola a garantia do ne bis in idem, em razão de significar uma dupla punição e a aceitação do direito penal do autor.

Neste aspecto, e por fim, concordamos com Zaffaroni e Pierangeli: “na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em ´disciplinadas` e ´indisciplinadas`, e, é óbvio, não ser esta a função do direito penal garantidor.” [5]


[1] Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS. Pós-graduado pela Universidade de Salamanca.

[2] Os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Em voto-vista, o ministro Nunes Marques divergiu, por entender que o porte de droga para uso pessoal mantém a natureza de crime, apesar de a lei não prever pena privativa de liberdade. O ministro André Mendonça votou no mesmo sentido.

[3] Neste aspecto é importante ressaltar a lição de Cezar Roberto Bitencourt, segundo o qual “essa lei de introdução, sem nenhuma preocupação científico-doutrinária, limitou-se apenas a destacar as características que distinguem as infrações penais consideradas crimes daquelas que constituem contravenções penais, as quais, como se percebe, restringem-se à natureza da pena de prisão aplicável.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral 1. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 271).

[4] LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, pp. 339 e 345.

[5] Zaffaroni, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 844. Também no mesmo sentido, STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri, Símbolos e Rituais, 3ª. edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, pp. 63-68.

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17 Comentários

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Tudo pela irresponsabilidade continuar lendo

Irresponsabilidade seria comparar um usuário de drogas com um acusado por tráfico, e conferir ao primeiro a mesma pena do segundo, ou ter a pena do primeiro agravada pelo uso!

Se existe a diferenciação, na própria lei, entre o primeiro e o segundo, sob qual justificativa estaria no ato de apenar o primeiro da mesma forma igual ao segundo, sendo condutas distintas? continuar lendo

Irresponsabilidade é condenar tanto usuários quanto traficantes.

Se o traficante cometeu alguma violência, que pague por isso, mas prover substâncias a quem busca, independente de seus malefícios, só é crime na cabeça de gente que ainda não passou por aquele processo chamado "evolução", ou aquele outro processo chamado "cada um cuida da sua vida sem se meter na dos outros". continuar lendo

Depois que a Lei teria sido alterada, vindo a "separar" usuários e traficantes, é um tal de blá, blá,blá, entre advogados, juizes, tribunais, etc. Como um ex-policial que fui, digo-vos que não é tão simples assim, distinguir entre um usuário e um traficante, mesmo porque se não todos, a maioria dos usuários sem recursos financeiros, acabam por fazer "pequenos trabalhos" na venda de drogas, pra poder pagar pelo que consome. continuar lendo

O mundo evolui e o Brasil involui! Os países mais liberais há muito deixaram de tratar usuário de drogas como um criminoso, e até foram além, já legalizaram o uso da cannabis, até para fins recreativo. Aqui, após o mudança da legislação e do tratamento menos gravoso do usuário, para a polícia todos viraram traficantes. continuar lendo

O senhor tem filhos, netos, dr José Carlos? Desde quando liberar "geral", dar mais "espaço" para os traficantes de drogas, é EVOLUIR ? Viciado em drogas quando realmente é só viciado, faz uso da 'porcaria"em sua residência e, não nas vias públicas. Os" mulas " são assim; pequenos traficantes, se passando por viciados e, é lógico que a polícia sabe disso (só o senhor não sabe ou?) e, cadeia neles... continuar lendo

A questão cultural do país entra muito nisso de liberação e as maiores causas de liberação de traficantes detidos por aqui é a dedução da qtde da droga encontrada ser para uso próprio, mas já houve até versão vitoriosa de qtde acima ser justificada como estoque pra não enfrentar perigos na área de fornecimento. continuar lendo

A parte mais interessante disso tudo é o brasileiro que não tem dinheiro pra comprar medicamentos recursando a farmácia popular, mas sempre tem dinheiro pra comprar drogas ilícitas. continuar lendo

Embora entenda os fundamentos da decisão do STF, acredito que a corte deveria decidir, primeiro, se o art. 28, da lei 11.340/06, é constitucional, ou não, para evitar debates desnecessários. Caso o caminho seja, como parece ser, a inconstitucionalidade, o debate sobre configurar, ou não, reincidência, perde completamente o objeto, pois sequer se falará de infração penal. Posto isto, a título argumentativo apenas, embora o conceito legal de crime estabeleça como requisito a cominação de pena de reclusão ou detenção, o conceito doutrinário, em uma perspectiva mais aprofundada, informa que crime é fato típico, antijurídico e culpável. Analisando os três elementos que recaem sobre o conceito doutrinário, o art. 28, da lei 11.340/06, em hipotética situação de ser considerado constitucional, não é desnaturado de nenhum deles e, portanto, eventual condenação por porte de drogas para uso, a meu sentir, seria uma condenação, no conceito, pela prática de um crime. Logo, entendo que serviria para configurar reincidência, independente de ter pena de reclusão ou detenção cominada. continuar lendo

Ao meu entender, "fato típico, antijurídico e culpável" não é algo taxativo, tal qual exige uma condenação penal.
Já o artigo da introdução ao CP, parece ser taxativo. continuar lendo

Para se chegar a uma condenação penal, é necessário percorrer os elementos do crime. Só há condenação penal se houver um fato típico, contrário a lei e culpável. Caso ocorra qualquer causa que exclua um desses elementos, não há que se falar em crime e tampouco em condenação, logo me parece "taxativo" (se essa é a melhor expressão). Em relação ao Código Penal, embora a lei de introdução apresente o conceito legal de crime, este não está disposto no próprio Código, sendo que ficou a cargo da doutrina apresentar os elementos do conceito de crime. Portanto, não há nada de taxativo no conceito legal de crime. continuar lendo