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20 de Outubro de 2021

Aspectos processuais penais dos novos crimes contra o Estado Democrático de Direito

Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça
mês passado

Rômulo de Andrade Moreira[1]

A Lei 14.197/21 acrescentou à Parte Especial do Código Penal o Título XII, tipificando, nos seus quatro primeiros capítulos, diversos crimes contra o Estado Democrático de Direito, revogando expressamente a Lei 7.170/83 (a chamada Lei de Segurança Nacional) que ainda resistia à nova ordem constitucional, nada obstante diversos dos seus dispositivos fossem incompatíveis com a Constituição Federal.[2]

Os novos tipos aditados ao Código Penal devem ser considerados, como a seguir será explicado, crimes políticos (em sentido estrito), tais como eram assim reconhecidos, pela doutrina e pela jurisprudência, os antigos delitos tipificados na Lei de Segurança Nacional, pois atentam contra a soberania e a integridade nacional (Capítulo I), contra as instituições democráticas (Capítulo II), contra o funcionamento das instituições democráticas no processo eleitoral (Capítulo III) e, finalmente, contra o funcionamento dos serviços essenciais destinados à defesa nacional, com o fim de abolir o Estado Democrático de Direito (Capítulo IV).[3]

Neste sentido, é preciso atentar para a lição de Basileu Garcia, firme na doutrina estrangeira, segundo a qual “é das mais controvertidas a noção de crime político, e para minorar as dificuldades, entrou-se a considerar a existência de delitos políticos puros e delitos políticos relativos ou conexos. Os primeiros só atentam contra a ordem política do Estado, enquanto os segundos, além de ofender a ordem política, infringem o Direito Penal comum.”[4] Em nosso caso, os novos tipos penais enquadram-se na primeira classificação.

Após afirmar que a distinção entre crimes comuns e crimes políticos reveste-se de grande interesse teórico e prático, Aníbal Bruno aponta que dois critérios têm sido propostos para a caracterização do crime político, sendo um objetivo (levando em consideração a natureza do bem jurídico ofendido ou ameaçado) e outro subjetivo (que diz respeito ao motivo determinante da ação punível).

Segundo ele, para a primeira corrente doutrinária, “será político todo crime que ofende ou ameaça direta ou indiretamente a ordem política vigente em um país”; por outro lado, e desde o ponto de vista subjetivo, o crime deve ser considerado político a partir do móvel que levou à prática do crime; aliás, foi exatamente este elemento subjetivo “o que mais influiu nas primeiras construções dessa figura delituosa. Era o móvel político, não individual, não egoísta, a nobre aspiração a que a humanidade ou um país em particular alcançasse formas mais justas, humanas ou liberais de organização estatal, que terminou por atrair uma atitude mais benévola dos juristas para esses fatos delituosos, levando-os a constituí-los em categoria especial, até certo ponto privilegiada.”[5]

Assim, ainda segundo Aníbal Bruno – um dos maiores penalistas do Brasil de todos os tempos – “tem-se procurado estabelecer distinções entre os crimes políticos: crimes políticos próprios, os que ofendem a organização política do Estado; crimes políticos impróprios, os que acometem um direito político do cidadão. E, ainda, crimes políticos puros, os que têm exclusivamente caráter político, e crimes políticos relativos, compreendendo os complexos ou mistos, que ofendem ao mesmo tempo um direito político e um bem jurídico tutelado pelo Direito Penal comum, e os crimes comuns conexos a crimes políticos.”[6]

Fazendo referência também à mesma distinção, Nelson Hungria afirmava que “os crimes políticos (ou político-sociais) agridem a própria segurança interna ou externa do Estado ou são dirigidos contra a própria personalidade deste, ao contrário do crimes comuns (em sentido extensivo) que atacam os bens ou interesses jurídicos do indivíduo, da família e da sociedade, penalmente protegidos pelo Estado.”[7]

Por fim, trazemos à colação o ensinamento sempre oportuno de Pontes de Miranda, ao comentar a CF de 1967, cujo artigo 119, IV estabelecia a competência da Justiça Federal para processar e julgar os crimes políticos (tal como a atual). Segundo ele, “os crimes políticos a que se refere o texto são os que são perpetrados contra a ordem política da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.”[8]

No Brasil nunca houve uma definição legal do que seria crime político, razão pela qual essa questão sempre ficou reservada para os tribunais e para a doutrina, ao contrário de outros países, como, por exemplo, a Itália, cujo Código Penal, no art. ., estabelece que, “para os efeitos do direito penal, é crime político qualquer delito que ofenda um interesse político do Estado ou um direito político do cidadão. Um crime comum determinado, no todo ou em parte, por motivos políticos também é considerado um crime político.” (tradução livre).[9]

Considerando-se, destarte, que os novos tipos penais são crimes políticos próprios ou puros, caberá à Polícia Federal a atribuição investigatória, nos termos do art. 144, § 1º., I, da Constituição ou, eventualmente, ao próprio MPF, em conformidade com a Resolução 181 do CNMP[10], sendo competente para o respectivo processo e julgamento a Justiça Federal, de acordo com o disposto no artigo 109, IV, primeira parte, da CF; neste caso, considerando se tratar de competência estabelecida na CF, sua inobservância acarretará nulidade insanável de todo o processo, desde a decisão de recebimento da peça acusatória.

Ademais, tratando-se de crimes políticos, o recurso cabível contra a decisão de primeiro grau será o ordinário constitucional, previsto no art. 102, II, b, da CF, cuja competência (originária) para o julgamento será do STF que, neste caso, atuará como um verdadeiro tribunal de apelação, podendo, portanto, conhecer de quaisquer matérias (de fato e de direito), sejam estritamente processuais (como eventuais nulidades, condições para o exercício da ação penal, pressupostos processuais, competência, dentre outras), sejam propriamente questões de mérito relativas ao caso penal, como a materialidade do fato, autoria, excludentes, dirimentes, etc.[11] Neste sentido, Pacelli afirma que este recurso ordinário, “quanto aos seus efeitos, constitui via ordinária de impugnação, o que significa dizer que o seu efeito devolutivo é o mais amplo possível, segundo a regra do tantum devolutum quantum appellatum, podendo o tribunal conhecer, assim, de toda a matéria de fato e de direito impugnada.”[12]

O prazo para a interposição do recurso ordinário será de cinco dias, aplicando-se o artigo 30 da Lei 8.038/90 (não revogado pelo novo CPC) e artigo 310 do RISTF, recepcionado, neste caso, pela CF, além do Enunciado 319 da súmula do STF (aqui usada por analogia).

Neste sentido, Tourinho Filho entende que a Constituição “permite o recurso ordinário para o STF, nos crimes políticos, pouco importando se absolutória ou condenatória a decisão de primeiro grau, sendo também de nenhuma importância indagar se o agente é ou não civil. O STF, no Recurso Criminal n. 1.468/RJ, deixou entrever que o prazo para esse recurso ordinário é de cinco dias e que apresenta o mesmo feitio da apelação. Proferida a decisão pelo juízo a quo, o apelo será dirigido à Excelsa Corte, obedecendo-se o rito da apelação, sem passar pelo TRF, vale dizer: o STF transmudou-se em órgão de segundo grau.”[13]

Todos os novos delitos são de ação penal pública incondicionada, salvo se esta não for exercida no prazo legal (sem que haja qualquer justificativa para a demora do Ministério Público), caso em que caberá ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, com fundamento no artigo ., LIX, da CF, combinado com o artigo 29 do CPP; neste caso, legitima-se para o oferecimento da queixa-crime subsidiária o próprio Presidente da República, como chefe de Estado, que o fará por meio da AGU (artigo 131 da CF); ressalva-se, apenas, que nas hipóteses dos crimes previstos nos artigos 359-N e 359-P a legitimidade será concorrente com o Presidente do TSE, tendo em vista tratar-se ambos de delitos contra o funcionamento das instituições democráticas no processo eleitoral. Nada impede, outrossim, que um e outro (no segundo caso) habilitem-se como assistentes do MPF, nos termos do artigo 268 e seguintes do CPP.[14]

Em nenhum dos novos casos penais será possível o acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do CPP, pois, ainda que a pena mínima seja inferior a quatro anos, a conduta punível terá sido praticada (de uma maneira ou de outra) com violência ou grave ameaça, circunstância que impede o referido acordo. Será possível, porém, desde que presentes os requisitos legais, a proposta de suspensão condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95, unicamente na hipótese do artigo 359-K, § 3º. (nada obstante, será um caso raro, afinal, os motivos e as circunstâncias do crime impediriam, a princípio, a concessão do benefício, conforme art. 77, II, do CP, combinado com o caput do referido artigo 89).[15]

O rito a ser observado no respectivo processo será sempre o procedimento comum ordinário, nos termos do artigo 394, § 1º., I, do CPP, observando-se que não foram previstas infrações penais de menor potencial ofensivo (por óbvio), tampouco crimes com pena máxima inferior a quatro anos, o que exigiria, respectivamente, a observância do rito comum sumaríssimo (previsto na Lei nº. 9.099/95) e do procedimento comum sumário (art. 394, § 1º., II, CPP).

Em caso de conexão ou continência com um crime doloso contra a vida, a competência será do Tribunal do Júri (a ser realizado no âmbito da Justiça Comum Federal), em conformidade com o artigo ., XXXVIII, da CF, combinado com os artigos 78, I, cujo rito será aquele previsto nos artigos 406 a 497, ambos do CPP; ademais, tendo o réu prerrogativa de foro, o procedimento será o da Lei 8.038/90, cabendo, em todos os casos, o mesmo recurso ordinário constitucional acima referido.

Não será cabível a decretação da prisão temporária, pois tais delitos não estão referidos nas alíneas indicadas no inciso III, do art. ., da Lei 7.960/89; se for o caso, pode ser decretada a prisão preventiva ou mesmo a prisão domiciliar (autônoma ou substitutivamente), além de outas medidas cautelares, reais ou pessoais, sendo admitidas, outrossim, e nos termos da CF, a liberdade provisória (com ou sem fiança), a anistia, a graça e o indulto (pois não são crimes considerados hediondos), sendo prescritíveis, salvo se se tratar de ação de grupos armados, civis ou militares, caso em que não será permitida a concessão de fiança, tampouco admissível a prescrição, conforme mandamento constitucional (art. ., XLIV, CF).

Finalmente, ressalta-se que em relação aos processos em curso deve ser observada eventual abolitio criminis, declarando-se a extinção da punibilidade (art. 107, III, CP), salvo se o fato delituoso imputado (e previsto na antiga Lei de Segurança Nacional) encontrar perfeita adequação típica em algum dos novos tipos penais, necessitando-se, neste caso, que o MPF retifique a classificação jurídica dada ao fato narrado (emendatio libelli), respeitando-se sempre o contraditório. Neste aspecto, nada obstante a vacatio legis prevista na lei, deve ser reconhecida imediatamente a abolitio criminis, à luz do art. ., § 1º., da CF. Neste sentido, oportuna é a lição de Alberto Silva Franco, segundo a qual “quando o legislador ordinário defere ao réu, em lei posterior ao fato criminoso, uma posição mais favorável, é evidente que o dispositivo beneficiador constante da lei penal sancionada, promulgada e publicada deve ser, em respeito ao princípio constitucional, de cogente e imediata eficácia, não suportando uma vigência sustada no tempo.”[16]

Veja-se, para concluir, o ensinamento de Cernicchiaro: “Na vacatio legis, a elaboração da lei foi escorreita. Nenhum vício a macula. Apenas o tempo fixado ainda está em curso. Ideologicamente, contudo, há formal e solene declaração de aplicar a lei penal mais favorável. Não faz sentido, por isso, por mero apego à letra do texto, aguardar a respectiva fluência. O argumento de, nesse meio tempo, a lei pode ser revogada (aconteceu com o Código Penal de 1969) não influi no raciocínio. O comando da Constituição é incondicional, no sentido de beneficiar. A vacatio legis busca, antes da vigência, favorecer a pessoa, a fim de não ser surpreendida com a nova disciplina. Seria contrassenso deixar de aplicar, imediatamente, lei que se destina a favorecer. No caso em comento: por que esperar 60 dias para início de vigência, se no segundo mês haverá a nova disciplina! Seria manter a lei mais rigorosa durante esse tempo e, escoado o prazo, de ofício, conferir o novo tratamento. Sem dúvida, evidente exemplo de raciocínio de aplicação formal da lei, escorada apenas no sentido gramatical do texto legal! Evidente, o raciocínio é válido quando a norma posterior for mais favorável. Materialmente, ocorre abolitio criminis, ou foi amenizado, de qualquer modo, o tratamento até então em vigor.[17]


[1] Rômulo de Andrade Moreira, Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador - UNIFACS. Pós-graduado pela Universidade de Salamanca.

[2] A lei foi publicada no Diário Oficial da União do dia 02 de setembro de 2021 e entrará em vigor após decorridos noventa dias de sua publicação oficial. A lei também revogou o art. 39 da Lei das Contravencoes Penais e alterou a redação do inciso II do art. 141, além de acrescentar um parágrafo único ao artigo 286, ambos do Código Penal.

[3] No sentido de reconhecer a natureza política dos crimes tipificados na antiga Lei de Segurança Nacional, conferir, dentre outros: PERRINI, Raquel Fernandez. Competências da Justiça Federal Comum. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 202; PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Editora GEN, 2017, p. 253; BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal. Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 499; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 237; SOBRINHO, Délio José Rocha. Competência Penal: uma visão sistematizadora. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 65. Na jurisprudência, veja-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: Habeas Corpus 74.782/RJ, Relator: Ministro Ilmar Galvão, Data de Julgamento: 13/05/1997; Recurso Criminal 1472/MG - 9959568-83.2014.1.00.0000, Relator: Ministro Dias Toffoli, Data de Julgamento: 25/05/2016; Recurso Criminal 1468/RJ, Relator: Ministro Ilmar Galvão, Data de Julgamento: 23/03/2000.

[4] GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, Volume I, Tomo I. São Paulo: Max Limonad, 4ª. Edição, pp. 207 e 208.

[5] Para corroborar essa afirmação, observa-se, no Brasil, que a Constituição veda expressamente a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5º., LII). Sobre o assunto, conferir o Manual de Extradição, editado pelo Departamento de Estrangeiros da Secretaria Nacional de Justiça, órgão vinculado ao Ministério da Justiça. Brasília: 2012.

[6] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral, Volume I, Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1959, pp. 224-227.

[7] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume I, Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 57.

[8] MIRANDA. Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 209.

[9] No original consta: “Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. E' altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici.”

[10] Essa Resolução dispõe sobre a instauração e a tramitação do

procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público, sendo de duvidosa constitucionalidade, pois contém dispositivos de natureza procedimental e processual, a exigir o devido processo legislativo constitucional.

[11] Neste sentido, veja-se, mais uma vez, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: Habeas Corpus 74.782/RJ, Relator: Ministro Ilmar Galvão, Data de Julgamento: 13/05/1997; Recurso Criminal 1472/MG - 9959568-83.2014.1.00.0000, Relator: Ministro Dias Toffoli; Recurso Criminal 1468/RJ, Relator: Ministro Ilmar Galvão, Data de Julgamento: 23/03/2000.

[12] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Editora GEN, 2017, p. 1012.

[13] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, Volume 4. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 627-628. No mesmo sentido, COLLAÇO, Daniel César Botto. Direito Constitucional – Competência Cível e Criminal do Juiz Federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 125.

[14] Veja-se, por exemplo, que o ordenamento jurídico brasileiro admite que o poder público (em sentido amplo) intervenha como assistente do Ministério Público, especificamente nos casos do Decreto-lei 201/67 (art. 2º., § 1º.), da Lei 7.492/86 (art. 26, parágrafo único) e da Lei 8.078/90 (artigos 80 e 82, III e IV).

[15] Neste aspecto, deve-se atentar para os Enunciados 243 e 337 das súmulas do Superior Tribunal de Justiça e 696 e 723 das súmulas do Supremo Tribunal Federal.

[16] FRANCO. Alberto Silva Franco. Temas de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 17.

[17] CERNICCHIARO, Luiz Vicente. “Vacatio Legis - Lei Penal Inconstitucional”, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, nº. 35, p. 16.

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